海勤视点 | 出国务工人员劳动关系认定

作 者

李娜

北京市海勤律师事务所  

合伙人

　　我国对外劳务合作经历了从起步到发展壮大的过程，对外劳务合作在改善民生、支持就业、促进地区经济社会发展中发挥了积极的作用。随着各国放开对新冠疫情的防控措施，劳动力的跨境流动将逐步恢复，未来对外劳务合作业务仍有进一步发展的潜力和空间。

　　出国务工人员被无证企业（商户）线上或线下发布的出国务工信息误导或欺骗，通过未依法取得经营资格的企业和单位出国务工，或通过熟人、包工头介绍采取办理旅游签证、商务签证、留学等形式出国务工，或其他单位、个人借用外派劳务企业的名义组织人员赴国外工作，极易造成务工人员的经济损失甚至威胁到人身安全。

　　根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》的规定，涉及劳动者权益保护的相关内容，当事人不能通过约定规避中国劳动者权益保护的强制性规定，对外劳务合作，要同时遵守中国境内法律和用工所在国家和地区的法律规定。

　　下面介绍一下中国法律对出国务工人员的劳动关系的有关规定。

　　（一）劳务人员。

　　劳务人员是指根据《对外劳务合作管理条例》由对外劳务合作企业组织赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下称国外雇主）工作的人员。

　　（二）对外承包工程外派人员。

　　对外承包工程外派人员是指对外承包工程企业向其在境外承揽的工程项目派遣的人员。

　　（三）对外投资外派人员。

　　对外投资外派人员是指对外投资企业向其境外企业派出的人员。

（图片来源于网络）

　　国外雇主不得直接在中国境内招收劳务人员，必须由对外劳务合作企业向其派遣。从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。任何不具备对外劳务合作经营资格的企业、单位或个人不得组织劳务人员为国外雇主工作。

　　国外雇主包括在国外依法注册的中资企业或机构。对外投资企业和对外承包工程企业在境外设立的企业作为国外雇主与对外劳务合作企业签订《劳务合作合同》，由对外劳务合作企业向其派出劳务人员，属对外劳务合作，人员招收和境外管理由对外劳务合作企业负责，对外投资企业和对外承包工程企业应按照对外投资合作有关规定要求其境外企业承担相应的雇主责任。

　　按照《对外劳务合作管理条例》规定，通过对外劳务合作企业出境务工，须签订3份合同：

　　? 对外劳务合作企业与国外雇主之间签订《劳务合作合同》。

　　? 劳务人员与对外劳务合作企业签订书面《服务合同》或《劳动合同》。

　　服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。

　　若订立劳动合同，劳务人员与外派劳务企业之间形成劳动关系，适用中国劳动法等相关法律法规调整。

　　? 劳务人员与国外雇主签订《劳动合同》。

　　对外劳务合作企业负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同。劳务人员与国外雇主之间签订劳动合同，具有劳动关系，双方的权利义务关系及争议解决应适用雇主国当地法律。

　　根据条例的规定，上述3份合同在有关劳务人员权益保障的条款上必须一致。劳务人员在国外实际享有的权益不符合书面服务合同约定的，对外劳务合作企业主要有三个层面的责任：一是有责任协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失。二是劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应赔偿责任。也就是说，对外劳务合作企业协助劳务人员穷尽了合法的救济手段后，劳务人员仍然没有得到赔偿或者没有得到全部赔偿的，有权要求外派劳务企业承担相应赔偿责任。三是对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。

（图片来源于网络）

　　根据《对外承包工程管理条例》的规定，对外承包工程企业可以向其在境外承揽的工程项目派遣所需人员，但必须已经与所派人员签订《劳动合同》，履行用人单位义务。

　　对外承包工程企业可通过对外劳务合作企业招聘并外派人员，但必须与外派人员签订与项目工期相当的《劳动合同》。外派人员的管理均由对外承包工程企业负责。

　　对外承包工程企业可作为总包单位将部分境外承包工程项目分包，但不得将外派人员单独分包。对外承包工程企业和分包单位必须与外派人员签订劳动合同，履行用人单位责任，不得滥用国内劳务派遣，转嫁劳动关系。

　　对外投资企业可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。

　　对外投资企业直接为其境外投资项目招收和外派人员，必须取得对外劳务合作经营资格。对外投资企业的境外企业可作为国外项目业主，与对外承包工程企业合作，由对外承包工程企业承揽其工程项目，并外派项目所需人员。

（图片来源于网络）

　　发生纠纷后，可要求对外劳务合作企业提供必要的帮助，与雇主交涉协商处理。对外劳务合作企业不提供帮助的，可向对外劳务合作企业所在地的商务主管部门投诉。如直接受雇于对外承包工程企业的，可向对外承包工程企业国内总部或其总部所在的市商务主管部门投诉。

　　作为中华人民共和国公民，在出国（境）务工期间，国家会依法保护你的合法权益；但是如果通过非正规途径出国（境）务工，或者触犯当地法律法规，合法权益就难以得到保护。因此，一定要了解国家对外劳务合作有关法规、政策规定，通过正规渠道出国务工，以保障自己的合法权益。