“未排除诉讼管辖”的涉外仲裁协议是否必然无效

案件来源

（2017）最高法民他4号《最高人民法院关于上海捷喜国际货物运输代理有限公司与上海恒鑫航运有限公司航次租船合同纠纷管辖权异议案的复函》

问题探讨

如何确定“未排除诉讼管辖”的涉外仲裁协议的效力，是否应首先依据冲突规范确定准据法。

案情简介

上海捷喜国际货物运输代理有限公司（以下简称“捷喜公司”）与上海恒鑫航运有限公司（以下简称“恒鑫公司”）就中国上海港至印度孟买港的海上货物运输签署了《航次租船合同》，其中争议解决条款约定为“ARBITRATION IF ANY,AT HONG KONG AND ENGLISH LAW APPLY. IN CASE WHERE CLAIM NOR ANY COUNTERCLAIM EXCEEDS THE SUM OF USD50000,THE ARBITRATION SHALL BE CONDUCTED IN ACCORDANCE WITH THE LAMM SM PROCEDURES CURRENT ANT THE TIME WHEN THE ARBITRATION PROCEDURES ARE COMMENCED”。争议发生后，捷喜公司向上海海事法院提起诉讼，恒鑫公司提出异议。上海海事法院经审查认为案涉仲裁条款为涉外仲裁条款，“如果提起仲裁，在香港适用英国法律”仅是双方当事人对纠纷提起仲裁时的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间唯一的纠纷解决方式，未排除诉讼管辖，因此认定上海海事法院有管辖权。

上海海事法院将该案提交至最高院报核，最高院经审查认为，“ARBITRATION IF ANY,AT HONG KONG AND ENGLISH LAW APPLY”是双方对涉案纠纷提起仲裁时的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间唯一的纠纷解决方式，未排除诉讼管辖。案涉纠纷属于海事法院受案范围，货物起运港及被告住所地均为上海，属于上海海事法院地域管辖范围，因此同意上海海事法院的处理意见。

本案法律文书链接

最高人民法院

关于上海捷喜国际货物运输代理有限公司与上海恒鑫航运有限公司

航次租船合同纠纷管辖权异议案的复函

（2017）最高法民他4号

上海市高级人民法院：

你院（2016）沪民他17号《关于原告上海捷喜国际货物运输代理有限公司与被告上海恒鑫航运有限公司航次租船合同纠纷管辖权异议一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据你院查明的事实，本案所涉租约第23条约定“Arbitration if any,at Hong Kong and English Law to Apply”。这一约定是双方当事人对涉案纠纷提起仲裁时的仲裁该地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间唯一的纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖。

本案为航次租船合同纠纷，属于海事法院受案范围。涉案货物运输起运港为上海港，且被告上海恒鑫航运有限公司住所地为上海，属上海海事法院地域管辖范围。上海捷喜国际货物运输代理有限公司在上海海事法院提起本案诉讼，上海海事法院对本案行使管辖权符合法律规定。同意你院的处理意见。

此复。

我们的观点

通过查阅相关案例，对于涉外仲裁协议效力的司法审查，人民法院基本会采用如下的裁判思路：首先，确定争议案件是否具有涉外因素；其次，确定当事人之间是否订立了仲裁协议；再次，确定涉外仲裁协议的法律适用，如适用外国法，则需进行外国法查明；最后，根据仲裁协议的准据法认定仲裁协议的效力。

就本案而言，首先，双方当事人签订的《航次租船合同》约定卸货港为印度孟买港，为国际海上货物运输合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条之规定，具有涉外因素；其次，双方当事人约定的“Arbitration if any,at Hong Kong and English Law to Apply”（“如果提起仲裁，在香港适用英国法律”），尽管被法院认定为“并未排除诉讼管辖”，但包含了将争议提交仲裁解决的意思表示，符合仲裁协议的内涵和基本特征，故可认定双方当事人订立了仲裁条款，且为涉外仲裁条款；第三步，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条的规定，确定该涉外仲裁协议的法律适用。基本原则是，优先适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。需要注意的一点是，基于仲裁协议的独立性，当事人对主合同争议约定的法律不当然适用于仲裁协议。本案所涉仲裁条款中，双方关于仲裁地为香港的意思表示是明确的，故即使因双方对仲裁条款的法律适用未做明确的特别约定，“英国法律”不能被认定为当事人所约定的法律，也应适用仲裁地的法律而不是法院地的法律作为认定仲裁协议效力的准据法。但在本案中，在法院确认审查对象为涉外仲裁协议的前提下，并未看到法院依据确定仲裁协议效力的冲突规范确定准据法，自然也就不存在外国法查明。最终处理结果是直接适用法院地法，适用我国法律关于“或裁或审”仲裁协议无效的认定标准和逻辑，以当事人“并未排除诉讼管辖”为由否定了该涉外仲裁条款的效力，程序说理欠充分，故而也缺乏说服力。

结论，就涉外仲裁协议的效力认定而言，即使当事人缺乏提交仲裁的明确意思表示，致使法院产生内心确信，无论如何选择适用法律也不可能认定该涉外仲裁协议有效，但从全面维护当事人合法权益和涉外民事法律适用的特殊性出发，亦不能省略依据确定仲裁协议效力的冲突规范确定准据法的法定程序，否则将无法充分保障和彰现程序公正。

（本案《航次租船合同》约定的卸货港为印度孟买港，为国际海上货物运输合同，合同具有涉外因素，相应的仲裁条款为涉外仲裁条款。仲裁条款作为一种合同，要明确其含义，当然要运用合同解释的方法，而合同解释的首要目的是发现双方的订约意图。通过文义解释的方法，不难确定案涉仲裁协议当事人选择仲裁的意思表示是明确的，且双方已选择香港作为仲裁地点，这也是上海海事法院与最高院已经认定的事实。

明确了当事人选择仲裁的意思表示后，要判断该条款的效力，仍需确定其应适用的法律。在实践中，鲜有当事人专门为仲裁条款选定准据法。在此情况下，虽然有少数案例推定适用实体争议事项的准据法，但通行做法还是单独确定仲裁条款的准据法。最高院此前的复函中也明确了这一点，在《最高人民法院关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运代理有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》中，当事人之间的租船合同约定“仲裁地点：北京，引用中国法律”，最高院认定该仲裁条款“没有约定审查仲裁条款效力所适用的法律”。因此本案中“English Law to Apply”为当事人约定的合同实体争议适用的法律，不能当然地将其作为认定仲裁协议效力应适用的法律。

该案并未披露《航次租船合同》的签署时间，如按照现行有效的有关认定涉外仲裁协议效力法律适用的相关规定，在双方约定仲裁地的情况下，应适用仲裁法香港的法律判断仲裁条款的效力。上海海事法院与最高院均没有考虑该仲裁条款的法律适用问题，直接适用我国法律规定，并得出双方关于仲裁的约定未排除诉讼管辖的结论，有失妥当）。

实操要点

涉外案件的当事人在起草仲裁协议时，应格外关注认定仲裁协议的法律适用问题以及将来可能向哪个机构提出仲裁协议效力确认申请的问题。当事人不能当然地认为其在合同中约定适用的法律即为认定仲裁协议效力应适用的法律。为避免法律适用可能产生的争议，当事人可以在合同中明确仲裁协议应适用的法律，或者至少约定仲裁地或仲裁机构所在地等明确的连接点，以援引至当事人所欲选择的仲裁协议准据法。

相关法律法规

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》

第十二条  当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

第十六条  对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

2.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第十八条  当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》

第十四条  当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

4.《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》

第二条  申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

第十三条  当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。

第十四条  人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

第十五条  仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条中规定的仲裁机构或者仲裁地。

延伸阅读

1.案涉仲裁协议签署于《涉外民事关系法律适用法》生效之后，应适用该法判断其效力。该仲裁协议仅约定仲裁地点为北京，且未选择认定仲裁协议效力应适用的法律，其效力认定应适用当事人约定的仲裁地即我国内地法律--（2016）最高法民他10号复函

香港柏藤公司与惠嘉公司签署的《销售合同》约定“Any dispute arising out of or in connection with this contract，including any question regarding its existence，validity or termination，shall be referred to and finally resolved by arbitration in BEIJING，CHINA”，柏藤公司向泰州中院提起诉讼，要求惠嘉公司给付船舶滞期费及延期利息损失。泰州中院拟处理意见为双方的仲裁协议仅约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，仲裁条款无效，并上报至江苏高院。江苏高院经审查，认为双方约定本合同适用法律为中国实体法，不能视为对仲裁协议的效力应适用的准据法作了约定。双方约定的仲裁地为中国北京，按照《仲裁法解释》第十六条的规定，应适用内地法律确认仲裁条款的效力。仲裁条款因无法确定仲裁机构而无效。江苏高院经该案上报至最高院，最高院经审查认为，案涉协议签署于《涉外民事关系法律适用法》生效之后，应适用该法判断仲裁协议效力。案涉仲裁协议未约定明确的仲裁机构，仅约定仲裁地点为北京，且当事人未选择仲裁协议效力应适用的法律，因此应适用仲裁地法律即我国内地法律确认仲裁协议的效力。因当事人未选择明确的仲裁机构，北京有两个以上仲裁机构，当事人未达成补充协议，因此同意江苏高院关于仲裁协议无效的请示意见。

2.案涉仲裁协议中的“PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI, CHINA”应理解为仲裁地在上海，当事人未约定确认仲裁协议效力应适用的法律，应适用仲裁地即我国法律确认仲裁协议的效力--（2013）民四他字第13号复函

龙利得公司、Agnati公司与苏美达公司于2010年10月28日签署《销售合同》，其中仲裁条款约定为“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行。”龙利得公司申请确认仲裁协议无效，合肥中院经审查，认为案涉仲裁协议认定仲裁管辖地为上海，应适用中国法律审查仲裁协议的效力。因我国仲裁法并未规定国外仲裁机构能否在我国境内从事仲裁活动，根据《仲裁法》的规定，设立仲裁委员会需经司法行政部门登记，因此国际商会仲裁院并非符合我国仲裁法规定的仲裁机构，将争议提交其仲裁的仲裁协议因而不是有效的仲裁条款。合肥中院将该案上报至安徽高院。

安徽高院经审查，就案涉仲裁协议是否有效形成两种意见，多数意见认为案涉仲裁条款满足《仲裁法》第十六条的规定，为有效仲裁条款。原审法院以国外仲裁机构不能在我国境内从事仲裁活动为由认定其无效缺乏法律依据。少数意见同意合肥中院的认定。安徽高院将案件上报至最高院，最高院经审查认为，当事人约定发生纠纷应提交国际商会仲裁，同时约定“管辖地应为上海”（PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI, CHINA），从协议上下文看，该句应理解为仲裁地在上海，因当事人未选择仲裁协议适用的法律，根据《仲裁法解释》第十六条的规定适用仲裁地法律即中华人民共和国法律来确认仲裁协议的效力。案涉仲裁条款满足《仲裁法》第十六条的规定，有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定为有效。

3.案涉仲裁条款仅约定仲裁地在伦敦，应适用仲裁地法即英国法确认案涉仲裁条款的效力。涉外民事关系适用的法律，应由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明--(2018)津民终257号民事裁定书

马士基公司、普罗旺斯公司与航星公司签署的《订舱代理协议》中仲裁条款约定“本协议应当根据英国法进行解释。任何因本协议引起的或与之有关的争议应当友好解决，当无法解决时应当根据英国《1996年仲裁法》及其修正案在伦敦提交仲裁”（This agreement shall be construed in accordance with English law；any disputes arising out of or in connection with this agreement shall be settled amicably, failing this it shall be referred to arbitration in London in accordance with the Arbitration act 1996 or any statutory modification or reenactment thereof）。马士基公司向天津海事法院提起诉讼，请求判决普罗旺斯公司、欧尚公司与航星公司承担集装箱超期费、当地费用及诉讼费，航星公司以存在仲裁协议为由提出异议。天津海事法院认为案涉协议明确约定适用英国法，因此对仲裁协议效力审查应适用英国法。1996年英国仲裁法对仲裁相关事项作出了明确具体的规定，案涉仲裁条款合法有效且可以实施，驳回了马士基公司对航星公司的起诉。

马士基公司不服一审裁定，向天津高院提起上诉。天津高院认为案涉协议未约定仲裁条款应适用的法律，故应根据仲裁地法即英国法认定仲裁条款的效力。同时，根据《涉外民事关系法律适用法》第十条第一款的规定，天津高院依职权对英国法下认定仲裁协议效力相关问题进行了查明。英国法并未规定“选定的仲裁机构”为仲裁协议的有效要件，因此案涉仲裁协议虽仅约定在伦敦提交仲裁，仍应认定为有效。

参见宋连斌：“涉外仲裁协议效力认定的裁判方法—以‘仲裁地在香港适用英国法’为例”，载于《政治与法律》2010年第11期，第5页。

（2009）民四他字第7号复函。