劳动争议审判的一点思考

劳动争议审判的一点思考

　　关于劳动争议审判之学说，不说汗牛充栋，也是详述备矣。不揣冒昧，聒噪几句，求教于同好。

　　1.不属劳动争议的法律关系。

　　当买卖劳动力合同履行后，会出现劳动者与用人单位的争议。当用人单位因此具有缴纳社会保险的强制义务时，该争议应当属于劳动争议。当用人单位因此不具有缴纳社会保险的强制义务时，该劳动关系应属于劳务合同，由此产生的争议不属于劳动争议。详言之，依据最“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条　劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；　（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第七条下列纠纷不属于劳动争议：(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”，可以从正反两方面确知，人民法院受理劳动争议的范围。为进一步明确受理范围，本文提出如下标准供审判实务参考，首先，用人单位是否具有缴纳社会保险的义务，劳动者是否是从事用人单位日常工作。如果用人单位不具备缴纳社会保险的义务，当然不会构成劳动争议，因为劳动争议中的用人单位必须是缴纳社会保险的用工主体，不然，不会产生劳动争议。而劳动者如果不是从事的日常工作，所谓日常工作，是指稳定性的岗位从事的工作。如果因为临时出现的事务，请人临时工作，应当与之构成劳务合同，　不应当成为劳动合同关系，当然，就此而言这种行为亦不属于缴纳社会保险的情形。上述标准质言，劳动行为如果不需要缴纳社会保险则因之发生纠纷不属劳动争议。其次，劳动者对于劳动权益的保护才属于劳动争议的内容，不然则不属于劳动争议。劳动权益来自于法律规定或者合同约定，比如对公有住房的转让就不属于劳动权益的内容。第三、影响劳动者权益的行为与用人单位无关的，也不属于劳动争议，比如劳动能力鉴定。第四，行政保护优先于损失赔偿，这个主要是指社会保险金的缴纳客观不能时，才能按劳动争议程序提起损害赔偿之诉。以上四个标准可以判断纠纷是否属于劳动争议。

　　2.行政诉讼与民事诉讼的区别

　　劳动者为保护自身合法权益，有提起行政诉讼或民事诉讼的权利。当劳动者的权益应当由行政机关来保护或来实现时，可以提起行政诉讼。判断这一诉讼的标准，作为劳动者的相对方履行的是行政义务还是民事义务，比如发放社会保险金、工伤认定、社会保险金的相应垫付都属于行政机关履行的义务，劳动者如果不服则当提起行政诉讼。如果劳动者的权益属于用人单位得履行的义务，当然属于民事诉讼。

　　3.劳动合同法第85条、87条的适用

　　依“ 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”，应当知道，加付赔偿金的案件是应当受理的，至于能否得到保护，得看是否劳动合同法第85条的规定。劳动合同法“第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”此条明确了获得加倍的条件是四种情形，前提是限期支付而逾期未付。所以，受理是必然的，保护与否得看有无限期而逾。劳动合同法第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条 规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本条适用主要是工作年限的计算问题，形成事实劳动关系之日起算工作年限已成共识，但违法解除合同时，年限则可能没有合同依据，比如，解除时未足一年，但一审法院判决时已达一年，是不是按一个月的双倍予以补偿。笔者以为，劳动合同签订之日后，劳动者未上班，而是等了一段时间上班，这个签订时间当然不能作为劳动关系起始的时间，工作年限的起算点应从实际上班时起算。照此理，劳动合同的解除的时间是不是应定在不上班的第一天？其实不然，因为违法解除不能产生效力，如果是合法解除也以解除通知到达之日，而违法解除的合同终止时间应当以劳动者以明未或默示的方式表明自己不继续履行合同的时间为准，当劳动者要求继续履行合同时，解除的时间应当在确定无法继续履行时的生效时间或判决生效时间。因为违法解除造成劳动者的维权时间，系用人单位过错引发，这段时间应当向劳动者计付报酬。所以，第87条的适用中的补偿限应计到生效法律文书确定不继续履行合同之时或劳动者表明不继续履行合同之时。

　　4.不劳不得酬

　　不劳不得酬，是劳动合同关系的基本原则，但因为法定或约定的情形产生的不劳动天数，是劳动者应当享有的权益，这种权益的行使有的对报酬有影响，有的没有影响，但不存在没有报酬的情形。但是超出法定或约定的天数后，报酬可能受到影响或者不存在。比如工伤“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”

　　5.关于双倍工资

　　双倍工资是出于法律规定的，劳动合同法第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。双倍工资出于对合同形式的违约还是事实合同存在时的工资变更？既然是法律规定的，当然不是工资变更，这一法定权利的行权时间有些争议，有的以为应从应当给付之日计算时效，有的以为应从劳动争议发生之日起计算时效。笔者认为，损害未必有争议，而争议应当是从提出权利请求开始。也就说，双位工资的权益，过了一年以后再提出，也不应当认为过了时效。

　　6.诉讼与仲裁前置

　　有些劳动争议是可以直接诉讼的，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条　劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。比较二个规定的先后，仲裁法规定在后，以后法优于前法的原则，凡是对劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项出具欠条的均可以由法院直接受理。其他劳动争议均应当仲裁前置。

　　7.发包发生劳动争议的用人单位

　　发包分为违法发包与合法发包。合法发包的，则分为两种情形的，一个是经营者变换，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条　劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。原经营者与现经营者承担连带责任；工程发包的，由承包方承担责任。违法发包系指工程的违法发包，违法发包时由于不产生合同效力，劳动合同关系并不存在，出于对劳动者的权益的保护，违法发包也应当对劳动者权益承担连带责任。此点认识有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”作为审判支持。

劳动争议在审判实践中还有许多问题，出于水平限制，只能讲这么多，面对劳动争议，人民法院应当始终坚持优先保护劳动者权益的原则，同时兼顾企业良性发展的需要。

来源：东方法眼　李正芳