《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行后实际施工人追索工程款的诉讼路径变化

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

  施行后实际施工人追索工程款的诉讼路径变化

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年1月3日正式发布，自2019年2月1日起施行。解释（二）其中一个重要变化是实际施工人追索工程款的诉讼路径变化。“实际施工人”是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，其最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【以下简称解释（一)】，解释中虽未明确定义“实际施工人”的概念，但从出现“实际施工人”的条文中能够总结出，“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。在解释（一）当中，对实际施工人追索工程款的约定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而解释（二）给实际施工人提供了两条路径：一是实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。二是实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。而所谓“代位权”指债务人怠于行使权利，债权人以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。代位权虽有代位诉权、间接诉权之称，然其仍属债权人的实体权利。

此变化的亮点在于：为实际施工人实现合同债权提供了两条路径，既延续了《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款的精神，允许实际施工人直接向发包人提起诉讼；又以代位权诉讼的方式赋予实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的权利。解释（一）未能确定实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，各地法院判决没有统一标准，而解释（二）从司法解释层面回答了这一问题，实际施工人可以代位承包人，通过代位权诉讼而享有建设工程价款优先受偿权，但代位权诉讼也同时加重了实际施工人的举证责任，要举证转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权。“怠于行使到期债权”的认定又没有一个可操作的明确标准，从法理上有代位权发生条件的阐述，但到具体案件，则要多依赖于法官的自由裁量，这一点也将是以后此类案件争议的一大焦点。