中途停工项目造价鉴定案例评析

案情简述：

2017年8月31日，建设单位与施工单位签订了《厂房项目工程施工总承包合同》，工程内容：本项目图纸内所有项目及发包人要求实施的其他施工总承包范围内的工程；合同工期为总日历天数136天；质量标准：工程质量符合达到国家、行业及企业相关规范规定的合格标准；签约合同价：总价包死人民币（大写）伍仟万元整（￥50000000元）含11%的增值税专用发票。同日，双方又签订了《厂房项目特殊区域工期约定补充协议》。上述合同签订后，施工单位依约进场施工，直到2017年底停工后，未再复工，造成案涉工程处于停滞状态，现由施工单位留守人员看管。另外，施工单位于2018年7月6日取得建筑工程施工总承包叁级建筑业企业资质证书。双方因撤场及结算等争议不能协商解决，2018年6月建设单位起诉到法院，施工单位提起反诉，诉讼过程中进行了工程质量鉴定和工程造价鉴定，法院依此作出判决。

诉讼请求：

（一）本诉请求

1、依法解除原、被告之间的《厂房项目工程施工总承包合同》；

2、判令被告拆除临时设施、撤离施工现场;

3、判令被告支付工期延误违约金500万元;

4、本案诉讼费用由被告承担。

（二）反诉请求：

1.依法判决被反诉人支付反诉人已完工部分剩余工程款4000000元及支付自反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项付清之日至的利息；

2.判决被反诉人支付反诉人自停工之日（2018年1月10日）起至双方共同实际移交涉案项目工地之日止的看护人员的工资（计算标准为，每天24小时共3个人，每人每天280元工资）；

3.本案本诉、反诉等全部诉讼费、评估鉴定费等均由被反诉人负担。

答辩意见：

（一）本诉答辩意见：

施工单位辩称：1、本案不存在原告单方解除合同的法定情形，原告不具有单方解除权。被告没有根本违约，不需要承担违约责任；

2、原告主张被告支付延误工期的违约金，除了缺乏法律依据之外还缺乏事实依据，因为原告未按照合同约定支付基础工程完工后的前期工程款500万元，才导致依约停工之后未复工，这属于原告违约在先；

3、双方于2017年8月31日签订的工程施工合同，并未对延误工期的违约金支付标准等有关违约责任作出明确约定，原告的相关主张没有合同依据；

4、原告起诉时所提交的特殊区域工期约定补充协议，经复核时发现被告公司并没有签署过该协议，该补充协议不真实，对被告没有法律约束力；

5、虽然原告对涉案施工合同没有单方解除权，但双方于2018年3月10日通过协商的方式，已经解除了双方于2017年8月31日签订的工程施工承包合同，互不承担违约责任，但原告需支付已完工部分的工程款及迟延付款的利息；

6、已完工部分的施工图纸，被告在举证期限内已向法院提交一式两份，原告的该项诉求已经得到实现，不应再判决交付。

（二）反诉答辩意见：

建设单位辩称：1、被告反诉称已施工部分工程款8001077.51元没有依据，被告已施工部分的工程在总工程占比非常少，仅为基础工程的一部分，且没有达到合同约定的首期付款条件，已施工部分的工程款远远达不到其主张的数额，被告的主张严重偏离事实，被告应对其工程款的诉讼请求提供合法证据，否则应依法驳回该项请求。原告不存在没有按约定支付工程款的情况，更不存在逾期付款的情况。恰恰相反，原告还代被告垫付了工人工资，提前支付了工程款项。因被告在签约和履约中违约或者过错，应由被告承担合同责任。另外，支付工程款前提条件是工程质量合格，被告在主张工程款时，应负有首先证明其已施工部分工程质量合格的举证责任；

2、因被告不按约定交纳农民工保证金，冬季停工后没有重新开工导致工程停滞，严重延误工期。尤其是在暴露出其可能不具备施工资质的情况下，为尽快解决问题减少损失，原告同意与被告核算工程量，要求被告按约定期限提供结算资料。但被告违反约定，没有按约定期限提交资料，且占据施工现场至今，被告应对其违反约定、违背诚实信用承担责任；

3、因被告可能不具有施工资质的问题影响合同效力，请法院以查明的事实作为认定合同效力及合同责任的依据。如果被告不具备施工资质，则合同自始确定当然无效，无效的合同根本不存在被告所谓的解除问题，所以被告主张合同已解除不能成立，应于无效原则及导致合同无效的过错，结合合同对有关资质问题的约定，认定合同责任。

裁判结果：

法院认为：（一）关于案涉《厂房项目工程施工总承包合同》及《厂房项目特殊区域工期约定补充协议》的效力问题。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的的条件，以保证建设工程的质量。《建设工程施工合同司法解释》（一）第一条规定：建设工程施工施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，施工单位在签订《厂房项目工程施工总承包合同》及《厂房项目特殊区域工期约定补充协议》时，并未依法取得建筑工程施工总承包等级的建筑业企业资质证书，违反了法律强行性的效力规定，应依法认定无效。《建设工程施工合同司法解释》（一）第五条只规定超越资质等级的建设施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的，没有允许补正，故对于法律允许可以进行效力补正的建筑施工合同应当只限于该规定的情形。施工单位以在停工后取得建筑工程施工总承包叁级建筑业企业资质证书为由，主张合同及补充协议合法有效，属于理解法律错误，本院不予采纳。

（二）关于建设单位要求赔偿经济损失问题。

《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。依据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。《建筑工程施工合同司法解释》（二）第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人要求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。建筑法等法律关于建筑施工企业的施工资质的强制性规定导致合同无效的理由在于资质要求对于保障建设工程质量具有重要意义，在法律评价上，保障工程质量的利益价值应高于合同自由。由于目前建筑市场是发包方市场，建设单位处于相对优势地位，在选择承包单位和拟制具体合同条款时，以追求实现利益最大化，往往具有决定性作用。本案中，建设单位作为建设方，在与施工单位就案涉建筑工程缔约阶段，未对施工单位是否取得承包资质或其资质与案涉建筑工程是否相适应进行核查，没有尽到理性市场主体应具备的审慎的注意义务，该义务并不能因施工单位单方的承诺而予以免除或减轻。建设单位的怠于审核作为，对造成案涉合同及补充协议的无效具有主要过错；施工单位在明知自己尚未取得建设工程施工总承包的资质，采取欺骗方式承揽案涉工程，违反国家关于建筑资质的强制性规定，有悖诚实信用原则，对造成合同无效具有次要过错。无效合同过错责任赔偿的损失，排除违约责任条款适用，应当是损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失，且该损失应当是当事人有证据证明的是已发生的损失，对于尚未发生的损失不能纳入赔偿范围。本案中，建设单位要求施工单位赔偿其因停工所造成的损失，应当对施工单位作为承包方对工期延误存在过错，损失已实际发生且损失发生与其工程逾期行为有因果关系进行举证，否则应承担于己不利的法律后果。因建设单位对以上事项未完成举证责任，不能举证证明损失已实际发生，故建设单位要求单位赔偿其经济损失的诉讼请求，缺乏证据支撑，本院予以驳回。

（三）关于施工单位要求支付案涉工程款项问题。

《建设工程施工合同司法解释》（一）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于建设工程施工合同具有特殊性，施工方在履行合同的过程中，就已经将具有商品价值的劳动力和建筑施工材料相结合物化在建筑成果中，故合同已履行部分不能适用合同无效后恢复原状的返还原则，而只能进行折价补偿，由建设方依约支付工程价款。对于未完工的工程，在工程质量合格的前提下，发包方应对承包方已经完成的工程据实结算价款，如不适于按照合同的约定的方式计算，可以委托司法鉴定机构进行评估来确定工程款的具体数额。本案中，科技事务鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论，能够证实施工单位已完工部分的工程质量符合施工规范、施工图设计要求及合同约定，无工程质量问题，本院对此事实予以确认。关于工程价款，鉴定机构做出的《工程造价鉴定报告》，原被告双方虽然各自提出异议，但均未提供足以反驳的证据，应视为对鉴定结论的基本认可，故本院对该鉴定报告具有证据效力予以确认，可以作为认定工程款结算的裁判依据。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第五条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、确认原告与被告签订的《厂房项目工程施工总承包合同》及《厂房项目特殊区域工期约定补充协议》无效；

二、被告于本判决书生效之日起十五日内撤离施工现场并交付已完工部分建设工程；

三、驳回原告其他诉讼请求；

四、反诉被告于本判决书生效之日起十五日内支付反诉原告工程款2614791.83元；

五、驳回反诉原告其他诉讼请求。

要点评析：

（一）工程造价鉴定的相关问题

1、工程造价鉴定启动

具有下列情形之一，当事人申请进行建设工程造价鉴定，人民法院经审查认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的，可予准许：

(1)合同约定采用固定总价方式确定工程造价，同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定，需要确定风险范围以外的工程造价的。

(2)合同约定采用固定单价方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定工程造价的。

(3)合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。

(4)合同约定采用可调价格方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定工程造价的。

(5)建设工程未完工，需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。

(6)合同未约定工程价款的确定方法，需要通过鉴定方式确定工程造价的。

(7)人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。

本案属于未完工工程，需要通过鉴定才能确定工程造价，经施工单位申请，法院委托鉴定机构进行了造价鉴定。

2、工程造价鉴定的主要依据

(1)行为依据：主要指鉴定委托书。

(2)政策依据：主要指开展鉴定工作依据的法律、法规、规章等。

(3)分析(或计算)依据：主要指相关技术标准、规范、规程、定额、图纸、合同、招标投标文件、签证、变更单、纪要、勘查及测量资料、价格信息来源等。

本案的施工单位和建设单位均积极举证，提交了合同、补充协议、已标价工程量清单和其它合同文件、图纸、设计变更文件、会议纪要等，并经鉴定机构现场勘查，使鉴定工作得以顺利完成。

3、造价鉴定意见的质证与采信

鉴定意见属于民事证据的一种，依照民事诉讼法相关规定，不经过当事人质证，不能作为定案依据。质证过程中，当事人要对工程造价鉴定活动的启动是否合法；鉴定机构的选定程序是否合法；鉴定机构及鉴定人是否具有相应的资质；鉴定机构及鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形；鉴定范围与委托书是否一致；鉴定材料是否经过了原被告双方质证；鉴定机构进行现场勘验的不当行为；鉴定机构选用的计价依据是否合理；工程计价中取费项目是否恰当；鉴定意见书中是否存在工程量计算错误及计价错误问题；鉴定意见中对于材料、人工市场价格变化是否调整合同价款问题的处理是否妥当；鉴定人员应当出庭接受当事人质询等问题提出合理合法的意见，有不同意见应提交造价鉴定异议并提供相应证据。

本案施工单位认为该报告反映的工程总造价和我方根据实际施工情况所统计的施工项目以及参照有关市场价计算的工程总造价有较大出入，但鉴于尽快解决本案争议，不申请重新鉴定。当事人的异议不成立，且不存在其它违法情形时，对造价鉴定意见书法院应予采信。

4、申请重新鉴定的条件

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，下列情况可以申请重新鉴定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

目前各地法院对申请重新鉴定的基本态度是;能不重新鉴定的，不重新鉴定；能通过补充鉴定解决的，补充鉴定；一审已鉴定的，二审原则上不重新鉴定。本案施工单位为尽快解决争议，未申请重新鉴定。即使申请，得到法院准许的可能性也极小，至多会进行补充鉴定。

（二）签订合同后取得施工资质能否对合同效力进行补正

合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。施工资质本质上属于经营许可，建筑行业属于国家限制经营范畴，如果企业没有获得批准即经营，其因此所签订的合同应为无效，合同法也规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案施工企业在签订合同时，未取得工程承包资质，但在起诉前取得了相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条解释是目前对工程施工合同效力补正的唯一规定，但适用本条应注意施工单位是超越资质等级承包工程，原来具备资质，只是等级达不到要求，违法程度较低。目前无施工资质的效力补正问题并没有明确的规定和解释，认定合同无效是主流观点，本案就遵从了主流观点认定合同无效。但从目前建筑市场现状和维护市场交易秩序角度，笔者认为认定合同有效更有利于公平、公正解决纠纷。

（三）未完工工程应否结算工程价款

本案例中途停工，且合同被确认无效，如果工程质量合格，也应进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据本条，结算的前提是工程质量合格，建设工程质量合格而非仅指验收合格，包括未竣工但已完工的质量合格，如果双方发生结算争议，在没有相关验收文件可证实质量合格的情况下，可申请对已完成工程进行工程质量鉴定。本案施工单位通过申请质量鉴定，使结算工程款条件成就，进而达到结算的目的。

（四）关于合同无效的损失赔偿问题

合同法规定，合同无效有过错方应当承担损害赔偿责任。《建筑工程施工合同司法解释》（二）第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人要求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人要求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

按照相关法律及司法解释的规定，当事人要求赔偿损失，应适用“谁主张、谁举证”的规则，负有举证责任。如果当事人不能完成举证责任，将承担举证不能的法律后果，赔偿请求不会得到法院的支持，本案建设单位就因为未能对其主张进行有效举证，所以其赔偿请求被法院驳回。