正当防卫的认定

    什么是正当防卫？我国现行的《中华人民共和国刑法》(下称中国刑法)第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这就是正当防卫的概念。    正当防卫其本质在于制止不法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。    正当防卫的构成需要满足五个要件：一是存在侵害的现实；二是侵害正在进行；三是具有防卫意识；四是针对侵害人的防卫；五是没有明显超过必要限度。    一、存在侵害的现实：　正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害，不存在不法侵害的现实就不可能存在正当防卫。这里的“不法”是指法令所不允许的，也就是非法和违法。对于那些不违反法律规定的行为不能实行正当防卫，例如：依法执行公务的行为、公民追捕扭送正在实施犯罪或者正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫、紧急避险等行为都不能实施所谓的正当防卫，或者说实施的行为不能构成正当防卫。对于贪污罪、渎职罪等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，同样不适用正当防卫制度。    不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。    不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害而实施了防卫的行为，那么这就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，那么其行为可能构成刑法中规定的其他过失犯罪。    二、侵害正在进行    不法侵害正在进行的时候，才能有对合法益造成威胁和维护合法利益的紧迫性，在这时行使防卫行为才具有合法性和具有正当性。    不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，例如正在实施的杀人、抢劫、强奸等犯罪在开始实施时就应当认定为不法侵害的开始。；另外，如恐怖分子在放置炸弹后，虽然没有引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。这些都应当认定为不法侵害的开始。    不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。    在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成其他的犯罪行为。    三、具有防卫意识    正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意识是指防卫人出于保护合法权益的动机。    防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。    防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。因行为人主观上早已具有犯罪意识，因此进行的防卫的行为不属于正当防卫。可能构成其他的侵害行为。    相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则对加害的行为进行防卫的行为可能构成正当防卫。    偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。    四、针对侵害人防卫    正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。    如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。    五、没有明显超过必要限度    防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。    针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。我国《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。    正当防卫的后果    正当防卫行为，往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件，但是由于其具有上述五大特征，行为人在主观上没有犯罪的故意或过失，因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由，事实上还存在其它事由。    那么在司法实践中如何认定正当防卫呢？案例一、甲是公司的总经理，乙是一个部门经理，由于工作变动的事情，乙和甲产生了矛盾，由于没有处理好这个矛盾，随着时间的推移使矛盾激化。一天乙将一把匕首藏在包中去找甲理论，在甲的办公室双方发生了争执，乙随即将匕首掏出刺向甲，双方在打斗中，丙进行拉架，乙手中的匕首被打掉地上，乙随手拿起在旁边立着的铁制衣架向甲砸去，不巧误将拉架的丙打晕倒在地，乙又抡起衣架继续向甲砸去时，甲从地上捡起匕首回身一刺，正好刺中乙的心脏，乙后退两步栽倒在地，甲当即叫来救护车和拨打了110，乙经过抢救无效死亡。警方以甲涉嫌故意杀人将甲刑事拘留后批准逮捕。甲究竟是故意杀人还是正当防卫？作为律师根据案情认定甲应当是正当防卫，后在律师的积极的工作下，检察院听取了律师的意见作出了存疑不起诉的决定，随即将甲释放。    这样的一个案件律师必须结合正当防卫的构成要件来全面的分析案情，最后根据事实和证据得出甲的行为构成正当防卫而不是故意杀人。金占良律师执业证号：11101199410540627；联系电话：13020023664；18710027319；52006549（宅）01064846159（办）；办公地址：北京市朝阳区大屯路枫林绿洲西奥中心A座19层北京市泓天律师事务所邮    编：100101传    真：01064862409；电子邮箱：jinzhanliang@sohu.com网    址：jinzhanliang.66law.cn