股权代持的效力，风险及应对

   在执业过程中，本人已经碰到很多股权代持的问题，包括顾问单位股东的股权代持，也包含有代持方的配偶否认股权代持的情形，甚至被代持的股权被司法冻结的问题等等。闹得沸沸扬扬的李国庆和俞渝的离婚大戏，实际上背后的深层次问题是对当当控制权的争夺，这其中就涉及股权代持问题。当当私有化之前，李国庆持股比例为38.9%，而俞渝的持股比例只有4.9%。私有化后，夫妻两人持有的股份对半分，俞渝又劝服李国庆拿出一部分股权给儿子。后俞渝代持儿子股权，持股比例达到64.20%，而李国庆的股份从50%变为27.51%，俞渝在法律上已经是北京当当科文电子商务有限公司的实际控制人，也就是当当网的实际控制人。

离婚案件没有尘埃落定之前，当当网的控制权争夺就不会消停，如果情况继续恶化的话，也无法登陆资本市场。因为证监会明确规定企业上市时要股权清晰，控股股东和其他股东持有的股权不存在权属纠纷。实际上，也存上市公司因某一股东的不配合，造成上市进程一波三折的案例。均瑶健康（现已上市）是前老板王均瑶遗留的公司，在均瑶健康上市的过程中，王均瑶之女、实控人亲侄女玩“失踪”不签字！其实背后暗藏30亿遗产争夺往事。因其不签字以至于IPO一拖再拖。

所以，家事商事越来越紧密的绑在了一起。商事律师和家事律师也不再是泾渭分明，而必须衔接好相关规则。言归正传，股权代持因实际出资人不便登记为显名股东而产生，这种不便，主要有实际出资人的身份不适合做股东；实际投资者人数太多，将一个团体的股份放在一个人身上；为了规避法律的某些强制性规定等等。

     股权代持协议的效力

 从我国的实际出发，股权代持协议的效力也被司法解释所确认。2014年修订的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 

据此，股权代持协议只要无合同法第五十二条规定的情形，就是有效。1999年发布的《合同法》第五十二条规定： 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

明年元旦生效的《民法典》虽然对合同无效的情形没有进行集中的规定，但通观总则编及合同编的有关规定，对合同无效的适用越来越严格。在《合同法》中最容易导致股权代持协议无效的情形“违反法律、行政法规的强制性规定”也有严格的限定。《民法典》第一百五十三条规定： 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

同时合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”，在《民法典》中也找不到此条的明确规定。所以民法典更强调了民事行为的意思自治。股权代持协议被认定为无效的情形只会越来越难。

股权代持协议的风险

股权代持协议被认定为无效的情形只会越来越难。并不代表股权代持协议的风险会越来越少。在威科先行法律数据库里搜索“股权代持、2019”就查到了5790份裁判文书。还有很多股权代持协议的纠纷未走司法途径解决。所以，股权代持协议的风险非常普遍。

对隐名股东即被代持人的风险表现在：（一）代持人自身的道德风险，也就是代持人将股权占为己有，享有股权的占有、使用、收益甚至转让给第三方的权利或者不配合实际出资人转让股权的行为等等；（二）代持人家庭变故风险主要包括意外身故、婚姻变故，该部分财产极容易被认定为夫妻共有或被继承；（三）显明股东（代持人）遭债权人追索、查封等等。

对显名股东的风险：被代持人即实际出资人实际上经营管理公司，但如果经营不善，造成风险包括民事和刑事风险，那么很有可能会转嫁到显名股东身上。

而上述风险存在的最直接原因是工商登记的股东（显名）与实际出资的股东（隐名）不一致，法律首先要维护工商登记的公信力，其次才平衡实际出资人的利益。

代持风险的应对

无论是对显明股东还是隐名股东，代持都是有风险的。那么如何应对呢？

首先，清楚法律的相关规定及司法的处理规则。这些规定是公司法司法解释（三）以及去年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》。该等规定的法律价值平衡了公司登记于工商部门的显名股东的利益、股东间的人合性和隐名股东的实际出资情形及第三人的善意取得之间的矛盾。具体的法律规定见文末链接。

其次，依据上述规则，我们建议客户在进行股权代持时，做好下面几个方面，以避免或有的法律风险。

股权代词一定要签书面协议。口说无凭，即便有转账证明，证明力也无法判定。

一定要请专业人士把关。看协议是否有效，看协议一方的权利义务是否对等，看协议是否还有别的漏洞，尤其是一方请律师草拟了协议的情况下，另一方一定不能放松警惕，认为都是亲朋好友，没什么问题，其实，里面可能有很多坑，这些坑就是在你日后诉讼时，也很难扳回来的。

一定要保留出资凭证，而且要是原件。

及时向股东会向公司披露，建议隐名股东一方及时向股东会进行披露，并最好让股东会作出书面声明，同意将来显明股东向隐名股东转让股权并放弃优先购买权。

链接：关于股权代持协议的相关规定

一、2014年修订的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十五条  名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十六条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

二、2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。