海外环保工程承包项目合作架构设计中的风险...

作为项目的投资人和发包方，业主在项目承发包关系中通常具有较为强势的话语权，特别是不少项目通过招投标的方式遴选承包商，合作模式一旦由业主决定，承包商能够调整的空间非常小。加之以在“走出去”大环境中的激烈竞争态势，为保持竞争优势，常常使得承包商对业主提出的合作模式全盘接受，而重大的风险也恰恰存在于这种模式所导致的不公平条件之下。

在本案中，作为监理身份，承包商本不必对施工质量和工期承担如此直接和主要的责任，但因就范于业主提出的合作模式和EPC合同文本，使得自己承担了远超过合理程度的风险。如果承包商在合作初期对此有充分认识，本可以存在若干不同的解决渠道：一、即使在不改变基础合同文本的前提下，也可以与业主协商调整风险分配机制，对工程施工只承担管理责任而不是施工责任；二、基于EPC合同的需要，要求将施工工作也纳入本身的承包范围，从而在合约关系上能更顺畅地管理施工单位；三、如果已经在合作模式中承担了施工责任，那么就不能再将自己仅仅定位为供货单位，而是要如代建单位一般在履约过程中加大施工管理的人力、物力投入；四、如果无法改变风险分配机制又对自身管理能力没有充分信心，则应考虑果断地放弃项目。

因此，虽然在海外工程项目中，合作模式和合同文本多由业主确定，但这决不意味着承包商就因此而无所作为。项目的风险和责任要与工作范围和收益匹配，应当是海外工程承包商始终要牢牢把握的原则。对于可能给自身造成巨大风险和损失的不公平条件，应改变在国内工程市场中常见的“低价中标，先拿项目，高价索赔，再拿利润”的思路。须知在境外不再有如国内一样从法律、政策到政府执法层面全方位对承包商的保护。加之进入到陌生的商业和文化环境，承包商抵抗风险的能力其实非常脆弱，很多海外工程项目的折戟沉沙都源自于在前期为拿项目不谈条件，中期盲目自信疏于管理，后期问题暴露损失惨重。因此，海外工程承包商需要提升自己在合约规划阶段的风险分析、识别能力，做到在合同谈判时有所坚持，在风险巨大时也敢于舍弃。

如前所述，由于海外环保工程具有技术难度大、工期长、风险高等特点，国内承包商可能难以独自承揽。因此，形成相互协作、优势互补的联合体模式在海外环保工程项目中被广泛应用。但与此同时，如果联合体各方之间的合作出现问题或内部责任未清晰划分，就可能出现更加复杂的局面。如联合体内部目标和利益诉求发生变化，出现矛盾，进而互相推诿、扯皮，甚至引发联合体各方之间的相互追责和索赔。而一旦项目因此出现工期拖延、付款延迟等情况，业主或分包商就很有可能会提出索赔。

由于国际环保工程项目高投入、高风险等特点，一般对参与者的资信、财务（现金流）及履约能力要求很高。如果承包商在投标阶段对潜在合作伙伴进行选择时未对其上述方面进行充分的尽职调查，就很可能会为后续项目的顺利推进埋下隐患，甚至出现其中一方在项目执行阶段破产、无法正常履行合同义务的情形。在约旦某新能源EPC工程中，联合体单位A公司负责供货，联合体单位B公司负责设计和施工，采购相对方由业主单位指定，在这种合作模式下，联合体A公司能获得的预期利润仅900万元，但作为联合体一方向业主承担了整个项目的风险。虽然在联合体内部协议中，对A和B之间的责任有所隔离，但孰料后来B公司因经营不善等原因进入破产程序，工程又因恶劣天气和质量问题遭遇重大损毁，A公司马上面临着业主的巨额索赔。此时A公司为减少损失，不得不独力承担起将项目向前推进的重任，为尽快修复项目考虑，又承接了B公司的分包商。B公司的分包商向B公司主张债权不成，转而向A公司索要工程及劳务款，并且A公司还需承担B公司因设计问题造成质量事故的连带责任。来自于上下游各方矛盾的夹击使A公司不得不付出大量的资源和成本以协调关系和解决争议，并最终向业主支付了不菲的赔偿金。

在本案中，A公司的收益同样与风险严重不对称，整个项目在初期就利润极薄，承揽项目的主要动力是出于将集团的海外业绩做大做强，特别是因为多年缺乏海外项目的业绩，拿到一单生意成为公司的迫切需求。A公司本来认为，设计和施工由联合体合作方承担，供货单位又是业主指定，自身压力较小，可以接受不高的利润，但在这一背景下，却未能事先充分评估联合体合作方的经营状况和履约能力，就将自己的利益和风险系于对方一身，最终在对方破产时措手不及。此外，既然公司并未以追求利润为目的，实际上可以，也应当将更多的资金和资源投入项目管理。本次风险爆发的主要原因除了联合体一方破产外，严重的工程质量事故导致的返工和索赔也是决定性的，如果A公司能够将更多的资源向工程的实际施工管理倾斜，在B公司已现危机之时确保不出现重大质量事故，项目仍有挽回余地。因此，我们总结的经验是，公司的商业目的、收益和风险是一个有机的整体，所有的收益和风险的安排必须围绕着商业目的的实现开展，才能收获良好的效果。

在某一海外环保工程项目中，外国A公司与中国B公司组成联合体承揽。后期由于原料价格出现明显的波动，A公司认为该情况属于情势变更，向业主单位索赔不成，欲提起仲裁。然而，依据联合体协议，出现特定情形时通过提起诉讼主张权益，需要联合体各单位的一致行动，故联合体各单位就是否有权单方面提起仲裁发生了争议，使中国企业在行使索赔权时受到重大程序性障碍。

另在一南美项目的联合体合作机制中，中国企业投入了主要的资金、人力和物力以实施工程，另外两个当地联合体成员主要起到协调当地关系的作用，并无太多的实际投入。但在表决机制上，当地联合体成员要求和中国企业成立联合体技术委员会，并享有和中国企业同等比例的表决权，甚至提出设置当各方无法达成一致时采取抽签确定决策人的机制。这完全无法保障中国企业与投入和风险相匹配的决策权。

因此，在组建联合体的过程中，关于各方发生分歧时的决策机制始终是合作谈判时的重中之重。在谈判中，务必要保证自身的决策权与自身的投入份额相匹配，并通过一致决、多数决、独立决等不同的事项层次，尽可能在重要的商务决策上争取到话语权。

在澳门某联合体承包的垃圾焚烧项目中，联合体根据当地法律要求注册了项目实体，联合体的四方在项目设计方案和报价都不成熟时，签订了合作备忘录，约定了5:3:1:1的股权比例，并同时约定项目实施时亦按此比例划分工作范围，并各自获得所承包范围内的收益。其中，中国企业在联合体中的股权比例为30%，负责本工程主要设备的供应。但在项目正式拟向业主报价并签订联合体的正式合作协议书时，随着条件的成熟，各方发现，主要设备的价值已经大大超出了合同价值的30%，但其他各方依据备忘录中股权比例的要求，提出中国企业应删减设备的供应范围，以符合备忘录关于工作范围划分的约定。此时，中国企业面临非常被动的局面，如删减工作范围，可能造成利润无法达到预期，但如不删减工作范围，又直接违反了合作备忘录的约定。

究其原因，是因为合作备忘录在较早时已签订，但当时对实际情况没有充分的评估，后续出现了联合体股权比例与其各自的工作内容价值占比无法匹配的情况。实际上，作为联合一方，理应在确定股权比例及工作范围这样的重大事项时，对项目进行充分的预估和测评，就分工、股权比例、项目效益分成比例等事项应结合项目和各成员单位实际情况在联合体协议中作出科学、合理的约定，尽可能地实现各方收益和工作价值量的匹配。如条件不成熟的，宁可待条件相对成熟时再签署有关约定，也要避免为了匆匆达成合作而将尚不清晰的商务条件过早锁定。

承包商A和非洲B公司组成联合体单位中标某海外环保工程项目，非洲B公司将部分股份转让给项目所在国前总统亲属的私人C公司。后来，新上任总统签发总统令要求非洲B公司退出联合体，B公司由于政治原因被迫退出。此时，A公司本拟另行寻求联合体成员进行合作承揽该项目，但在联合体协议中却约定了双方互相排他的“共进退”机制，即当一方退出时，另一方不得再向其他第三方寻求合作。由于未事先在联合体协议中明确约定联合体成员单方退出的救济机制，项目一度陷入停滞状态，且A公司面临前期投入无法收回的窘境。

综上，鉴于海外工程项目复杂的环境和巨大的风险，无论是对行业形势、竞争对手、还是合作伙伴，都应展开持续且深入的调研分析，定期、及时掌握相关方的整体运营状况。尤其是在组成联合体时，应慎重选择联合体合作方。在自身条件有限的情况下，可以通过工程咨询机构、律师事务所、会计师事务所等第三方服务机构协助进行尽调，根据自身优劣势和需求，有针对性地挑选合作伙伴，确保合作相对方的资信情况、项目经验、财务能力、履约能力等满足合作的要求。

另一方面，应结合拟进行合作项目的实际情况，在联合体协议中就各方的责权利进行合理设置，既要考虑易于操作和执行，避免冗长繁琐的机制造成联合体内部管理内耗和丧失互信，又要尽量做到责权利的平衡，确保联合体的平稳运营。其中，应重点关注联合体各方的分工界面、利润分配和收付款制度、决策机制、内部索赔机制和流程、违约责任的救济和补偿、退出机制、争议解决机制等方面。

在某海外光伏项目中，业主单位指定了多家供应商，总包方经询价后将供应商的报价纳入其投标报价中，在未及与供应商签订供货协议的情况下，即与业主签订了合同。总包在实际履行过程中计划进行采购时，部分供应商以物价上涨为由提出增加货款，受合同条件的限制，总包又不能更换业主指定的供应商，最终造成了总包方的亏损。

对此，作为总包方应：一、在向业主报价前，与供应商事先签订供货合同或框架协议，以锁定供货价格，避免后期坐地起价；二、在承包合同中，争取约定清楚在特定条件下反对指定分包/供货的权利，例如，当业主指定的供货单位不能以总包合同的价格供货时，总包保留更换供货商的权利。总包单位应注意，在总包项目的报价过程中，可能会涉及大量的与分包商的沟通协调以及分供合同的谈判和签署事务，这些事务虽然繁琐但是极有必要，是实现合约风险控制的有效手段。