汉盛法评|差额补足、流动性支持等承诺文件的法律关系辨析——保证、债务加入或是有担保作用的独立无名合同

在投融资、资产管理业务，尤其是分级或结构化金融产品中，为保障权利人权利的实现，由劣后级投资者或第三人（以下简称“承诺人”）提供的向权利人或基础资产提供差额补足、流动性支持等类似承诺（以下简称“承诺文件”），是一种常见的增信措施。该类承诺文件应用场景广泛、形式多样、内涵丰富。据朱晓喆教授统计，我国近三年（截至 2021 年 10 月 20 日）市场上共发行企业资产证券化产品 5607 只，其中采用“差额支付承诺”的有 1108 只，占近 20%[1]。当事人运用这些增信措施的目的复杂，有些是为了避免典型担保严格的程序和监管要求，如典型担保需经复杂的公司内部决议程序及信息披露（上市公司），又如跨境担保中较难取得的境内监管审批；还有些是为了“美化报表”。

操作实践中，承诺文件的具函方往往无法出具相应的内部决议，这样如果承诺文件表述比较具体，则该承诺文件有可能被认定为担保，从而因具函方未履行相应的内部决议程序而被认定无效。但另一方面如果承诺文件表述过于模糊，受函方则担心最终无法通过司法途径要求具函方根据承诺文件承担义务。此时，受函方往往陷入顾此失彼的两难境地。为此实践中交易各方往往对承诺文件反复修改讨论，在模糊与具体之间逐字斟酌。

交易各方有意对承诺文件的模糊化处理加大了实践中对其法律关系认定的困难，但承诺文件的法律关系性质认定对于受函方实务操作及其权利的实现至关重要。为减少理解分歧，统一法律适用，最高人民法院《民法典担保制度司法解释》（以下简称“担保制度司法解释”）第36条在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第91条基础上进一步规定，上述承诺文件在法律性质上应根据其内容进行解释，可区分为保证、债务加入及有担保作用的独立无名合同三种情形，其中承诺人的意思难以解释为是债务加入还是保证时应当推定为保证。

然而，理论界与司法实践对于承诺文件性质的困惑与争论依然存在。理论界有观点认为狭义的承诺文件为非典型保证[2]，也有观点认为承诺文件存在担保化倾向应当反思[3]。与此同时，司法实践中对于承诺文件的性质也存在多种认定。上述争议给市场经营活动带来了一定困扰。

此外，关于承诺文件是否涉嫌“刚兑”而无效的问题，最高人民法院在《九民纪要理解与适用》一书中已明确指出行政监管机构规范思路的不足之处是非常明显的，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院应予支持[4]。笔者所在团队近日撰写的《结构化产品中的收益分配及亏损承担行政监管及审判规则总结》一文对此作了一定整理归纳，本文不再赘述。本文拟在简要概述各类承诺文件的基本内涵基础上，结合相关司法案例进一步辨析承诺文件的法律性质及其效力。

二、司法实践对于承诺文件性质的三种裁判路径

（一）保证

最高人民法院（2019）最高法民终560号华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书中持“保证说”，主要裁判理由为:“（1）《差额补足合同》约定的差额补足责任是指“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”这符合保证的定义: “保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”（2）《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。”

（二）债务加入

最高人民法院（2019）最高法民终1438号中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书中持“债务加入说”。该案一审主要裁判理由为：“2016年8月23日，乐视网公司向中信银行出具函件，称：鉴于乐视控股已与中信银行签署了《并购借款合同》，乐视网公司确认知晓并认可该合同的全部条款和条件。如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。对于乐视网出具的承诺承担差额补足责任的函件的效力，应当先确认该函件的性质。首先，《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故，乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。”最高人民法院在二审判决中对该认定予以维持。

北京市高级人民法院（2021）京民终96号邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷二审民事判决书同样持“债务加入说”。主要裁判理由为：“《合作协议》约定的交易模式属于实践中存在的由第三方如融资人的大股东或控制人为其出具‘愿意为融资人履行合同提供流动性支持’等义务内容不甚明确的增信文件的情形。《合作协议》约定‘乙方（爱康集团）及丙方（邹承慧）一致同意并确认，其对本协议项下约定的现金补偿义务承担连带的支付责任，任何一方均有义务向甲方（华鑫信托公司）承担本协议项下款项支付义务并对双方间的责任划分不得提出任何异议或抗辩’。根据文义优先的原则，《合作协议》中的上述约定内容应为爱康集团及邹承慧对华鑫信托公司共同且不分先后顺序地承担现金补偿义务；爱康集团及邹承慧的承诺并没有区分从属性，且二者承担现金补偿义务的范围和数额是一致的，属于爱康集团及其实际控制人邹承慧共同承诺承担相同债务范围的现金补偿义务；特别是《合作协议》约定‘任何一方均有义务向甲方承担本协议项下款项支付义务并对双方间的责任划分不得提出任何异议或抗辩’，更加明确了爱康集团及邹承慧承诺的现金补偿义务具有二者各自的独立性，并没有履行顺位先后的意思表示。因此，本案双方当事人之间的法律关系既非借款关系，亦非担保关系，而是信托资管计划产品投资于资本市场而形成的信托合同之外的当事人提供第三方差额补足等增信措施的交易模式关系，而且当前的法律法规及相关政策性规定均未禁止此种交易模式中上市公司及其实际控制人共同对投资方进行流动性现金补偿。第三，从合同履行情况分析，爱康集团已按《补充协议二》的约定支付了部分补偿资金；在华鑫信托公司多次向爱康集团、邹承慧发出付款通知，告知其标的股票已全部被出售完毕，信托计划累计所得未达到《合作协议》及其补充协议中约定标准，要求其按照《合作协议》《补充协议一》《补充协议二》《补充协议三》的约定支付补偿资金，爱康集团及邹承慧均未对此提出异议。第四，邹承慧承诺向华鑫信托公司的认购本金及收益提供增信并非针对不特定多数人，仅系华鑫信托公司与邹承慧之间的内部约定，系双方对投资风险及投资收益进行判断与分配的合意，属于当事人意思自治的范畴，且差额补足承诺并不损害目标公司及公司债权人的权益。综上，邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入，而非保底承诺或者担保，更不具有从属性，并不违反法律法规及相关政策规定，应认定有效。”

（三）独立无名合同

2021年全国法院十大商事案件之六——上海市高级人民法院(2020)沪民终567号招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷二审民事判决书中持“独立无名合同说”。该案一审法院上海金融法院主要裁判理由为：“在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以原告为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与原、被告间的债权债务不具有同一性。因此，被告向原告作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，本院认为，《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系。二审法院上海市高级人民法院支持了上述认定。

我国在吸收英美法系功能主义的担保理念下，在《民法典》中将担保物权即抵押权、质权、留置权作为典型担保物权，将规定在《民法典》其他部分（主要是“合同编”）但具有担保功能的所有权保留买卖、融资租赁、有追索权保理等作为非典型物权担保。

最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，“广义的非典型担保还包括非典型人保，如债务加入、差额补足、流动性支持等（《民法典担保制度司法解释》第36条），以及兼具人保与物保特征的以物的价值为限的担保，如《民法典担保制度司法解释》第46条规定的未办理抵押登记的不动产抵押合同，即具有此种效力。但考虑到《民法典担保制度司法解释》第四部分专门对非典型担保作出规定，而该部分所谓的非典型担保，主要是指非典型物保，故本书将非典型担保限于非典型物保，而不包括广义的非典型人保。”

但也有观点认为，《民法典》借鉴吸收的英美法中仅限于规定非典型物保，而没有非典型人保的规定，为此我国的非典型人保应限于《民法典》已规定的债务加入为止，不能再进一步扩大范围，以免过于泛化冲击现有担保制度体系；更有学者认为债务加入也非人保[5]。

四、承诺文件定性的区分

（一）保证与债务加入的区分

1.区分

根据最高人民法院《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书[6]：笔者进一步稍加整理，可以考虑从如下几方面判断两者区分：

（1）看文件中的文字表述。看有无明确的加入债务或者与债务人共同承担债务的文字表述，即看第三人与债务人的约定、通知债权人的通知、第三人向债权人的书面表示中是否有这样的文字表述。相反，如果文字表述中明确写明了保证字样，那就应当肯定不是债务加入。

（2）看文件中有无保证期间的约定。保证期间是保证特有的制度，其他制度包括抵押制度都没有。如果有保证期间的约定，肯定不是债务加入，而是保证；如果没有保证期间的约定，才有可能构成债务加入。

（3）看第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务；另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。

（4）看文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示。如果有该意思表示，如出现“债务人届期不能、无法、无财产履行债务”等文字肯定不是债务加入，而是一般保证。如果没有该意思表示才有可能构成债务加入。此外，即使文件中出现“债务人不履行到期债务”文字表述也不能认定为保证，此时仍可能构成债务加入。

（5）看文件中有无从属性的约定。如果有从属性的约定，符合民法典第 681 条的规定，那么应当认定为保证。相反，如果承诺文件中没有从属性的约定，则宜考虑是否符合债务加入的要件。

（6）需要特别注意的是，有学术观点认为，当事人意思不明时，其偏为原债务人的利益而为承担行为时，可认为保证。承担人有直接及实际的利益而为之者，可认为并存的债务承担。而依担保制度司法解释第36条第3款的规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

《民法典担保制度司法解释理解与适用》对规定理由也做了说明[7]：“一方面，第三方为相关债务人提供增信承诺，无论是以保证抑或债务加入的形式作出，其中皆不乏利益考量，当事人间的利益关系可作为保证与债务加入识别时综合考量的一个因素，却不应成为其基本标准；另一方面，从《民法典》第686条的规定看，与《担保法》相比，《民法典》在立法倾向上已发生了变化，即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此，在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定……因此，依当事人意思表示难以对承诺文件的法律性质作出准确判断时，将其推定为保证明显更符合《民法典》规定的基本精神。”然而有学者对此提出了不同意见，认为 “在商事合同中，解释上应避免任意规定强制化而加诸不当限制于商事合同中，宜回归商事合同之目的与商业考量。”基于交易结构、交易习惯和交易目的，金融和商事活动中的增信措施不宜被引导解释为保证[8]。

2.区分意义

（1）保证人比债务加入人多一层保证期间的保护，同时一般保证人还多一层先诉抗辩权的保护。

（2）对于连带责任保证，因缺乏先诉抗辩权的制度安排，连带责任保证与债务加入的相似性更为明显。但区分二者亦具有积极的现实意义：最高人民法院《民法典担保制度司法解释理解与适用》第36条理解与适用部分认为，在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任（承担信赖利益损失，但以履行利益为限）；而连带保证，在主合同无效的情况下，保证合同也无效，保证人承担不超过主债务不能清偿部分三分之一的赔偿责任[9]。

（3）保证人与债务加入人的追偿权不同

第一，根据《民法典担保制度司法解释》，保证人承担担保责任后可以在其承担责任的范围内向债务人追偿（第18条）。

第二，保证人之间享有相互追偿权的构成要件为约定“相互追偿”或者约定“承担连带共同担保”（第13条第1款），例外是“在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”的担保人即便没有约定“相互追偿”或者约定“承担连带共同担保”也享有相互追偿权（第13条第2款），否则保证人之间没有追偿权。

第三，债务加入人可以向原债务人追偿，但其追偿的请求权规范基础为民法典第178条“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定。

第四，债务加入人不能向原债权人的保证人追偿。最高人民法院在（2021）最高法民申1642号案件中认为：“依据法律规定，在债务加入法律关系中，债务加入人承担连带债务后，不构成债权转移，其与债务人之间的关系，按照其与债务人之间法律关系的性质处理，法律未规定债务加入人承担连带债务后可以向债权人的保证人追偿，故债务加入人无权向债权人的保证人追偿。因为债务加入人作为债务人清偿债务后，主债权因履行而消灭，保证债权也消灭，故而保证人获得保证责任免除的抗辩。”

3.两点商榷之处

（1）在最高人民法院的《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，债务加入与原债务不是主从关系，债务加入合同不具有从属性、不是原合同的从合同，因此，在原合同无效的情况下，债务加入合同如果没有其他无效事由，债务加入合同有效[10]。笔者认为该观点显属错误。民法理论通说认为，债务加入虽然不像保证那样强的从属性，但其在产生时具有从属性[11]。为此债务加入的构成要件之一为要求原债权债务关系有效存续，如其产生时主债务无效，则该债务加入行为应不成立。此外如前文所述，在最高人民法院《民法典担保制度司法解释理解与适用》第36条理解与适用部分中也认为，在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任。

（2）《民法典担保制度司法解释理解与适用》认为债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系[12]。笔者认为该观点同样显属错误。民法典第552条规定债务加入人和原债务人承担连带责任。所谓连带责任，是指依照法律的直接规定或者当事人的约定，两个以上的责任主体向权利人连带承担全部赔偿责任，权利人有权要求连带责任人中的一人或数人承担全部责任，而一人或数人在承担全部赔偿责任后，将免除其他责任人的赔偿责任的民事责任形态。为此既然主债务人与债务加入人承担的是连带责任，主债务人或债务加入人履行全部或部分责任后当然将免除另一方的责任。

（二）保证、债务加入与有担保作用的独立无名合同的区分

1.区分

保证奉行从属性原则，其成立须有确定的主债务，同时一般来说主债务无效的保证无效。对于债务加入来说构成要件包括原债权债务关系有效存在，同时第三人与债务人约定第三人作为新债务人加入该债的关系来承担债务，即债务加入在成立时对于原债权债务关系具有从属性，同时加入的债权债务与原债权债务具有同一性。而有担保作用的独立无名合同下的债权债务则无此从属性要求，相反其具有独立性，同时也没有同一性要求。

2.区分意义

第一，《民法典担保制度司法解释》第12条规定，法定代表人依照民法典第552条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。而有担保作用的独立无名合同则无此强制要求，仅需按照公司章程或股东协议履行相应程序即可。

第二，有担保作用的独立无名合同下债权债务关系的成立、移转、内容、消灭等各个方面均具有独立性，不受原债权债务关系的影响，即在原债权债务关系无效的情况下，有担保作用的独立无名合同下的债权债务关系如果没有其他无效事由依然有效。

第三，如本文第四段所述，如认为尽管有担保作用的独立无名合同有担保作用，但不构成人保，则我国的担保制度对于独立无名合同自无适用空间，甚至也没有参照适用的余地，这样一来，有担保作用的独立无名合同适用的灵活性将远大于保证与债务加入。

[1]朱晓喆，《增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究》，载《现代法学》2022 年 4 月第 44 卷 第 2 期。

[2] 崔建远，《论人的担保的新类型》，载《甘肃社会科学》2022年第1期。

[3]朱晓喆，《增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究》，载《现代法学》2022 年 4 月第 44 卷 第 2 期。

[4] 《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第90-91页。

[5]崔建远，《论人的担保的新类型》，载《甘肃社会科学》2022年第1期。

[6] 《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第180页，第341-342页。

[7] 《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第343页。

[8]朱晓喆，《增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究》，载《现代法学》2022 年 4 月第 44 卷 第 2 期。

[9] 《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第340页。

[10] 《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第175页。

[11] 《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第480页。《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第341页。

[12] 《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第341页。