“另类”攀附？难逃法网——如何破除“假面”商标

不知道大家有没有注意到市场上有一些似真似假的品牌，像“麦华仕 vs 麦当劳”，“A vs ABB ”，“禧六福 vs 六福”，“TOMMYRED vs TOMMY HILFIGER”，“垚燚1点点 vs 1点点”等等，有时真是让你云里雾里地摸不着头脑。近年来，随着国家对知识产权的重视，国家知识产权局打击恶意注册商标的力度日益增加，恶意抢注人通过简单复制进行抄袭、模仿知名商标的行为在一定程度上得到了遏制。然而部分恶意抢注人却“绞尽脑汁”，企图绕过商标近似审查的一般标准，当商标获准注册后再重新包装，蹭大牌的知名度——这已经构成了一种“另类”攀附。鉴于此，在商标申请人具有明显的主观恶意的情形下，国家知识产权局和法院应适当放宽商标近似判断的标准，综合考虑引证商标的显著性和知名度，以及商标申请人的主观恶意等因素，以制止恶意注册行为，实现《商标法》的立法目的。

在实际审查中，有些商标并未直接由于在先申请或者注册的相同或者近似的引证商标而驳回，并且曾经获得初审注册，这些商标仿佛是绕过了商标近似审查的一般标准。但是，无论商标在申请时如何“拗造型”，在实际使用中都会“原形毕露”。因为这些商标在实际使用时，在包装装潢和广告宣传上都会有意攀附在先知名品牌商标。那些似有若无的抄袭摹仿痕迹会让消费者产生疑惑，甚至尝试消费的兴趣，从而增加消费者的识别成本。换句话说，像这样的商标，在市场上极有可能引发混淆误认。笔者通过案例检索发现，发现近年有许多类似的商标在获得初审注册后仍然被宣告无效。

案例列举：

1、（2020）京73行初1074号行政判决书中，诉争商标第14236619号“”商标与麦当劳名下商标组合“”高度近似，经调查发现被申请人在实际使用中还存在单独突出使用字母“M”等多种恶意情形，表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标（第12484324号“”、第12075142 号“ ”）相混淆，最终北京市知识产权法院判决认定争议商标应予以无效宣告。

2、（2020）京73行初13624号行政判决书中，诉争商标第12804235号“”商标在实际使用时与“”商标组合使用构成“”，抄袭模仿知名电子开关品牌“”。最终，北京知识产权法院认定攀附引证商标商誉的主观故意明显，判决认定争议商标应予以无效宣告。

3、（2018）最高法行再100 号行政裁定书中，诉争商标第6186035号“”商标在实际使用中在招牌及装修装潢中故意使用铜钱遮挡“禧”字从而突出使用“六福金店”，该行为也表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标（第944398号“”、第1616705 号“”、第3576754 号“”、第4514241 号“ ”）相混淆，最终最高人民法院判决认定争议商标应予以无效宣告。

4、商评字[2019]第315538号、商评字[2019]第315545号、商评字[2019]第315541号无效宣告请求裁定书中，争议商标第22790030、22813034、22812962号“”商标在实际使用时添加文字“TOMMYRED”和颜色对比设计构成“”，抄袭模仿知名服饰品牌“”，最终国家知识产权裁定认定争议商标应予以无效宣告。

5、（2020）京行终3794号行政判决书中，诉争商标第23103544号“”商标在实际使用中突出使用了“一點點”标志（参照第36408889号“”商标），抄袭模仿知名奶茶品牌“”，最终北京市高级人民法院判决认定争议商标应予以无效宣告。

就上述争议商标本身而言，争议商标与他人在先知名的引证商标存在一定的区别，共存于市场本有可能不至于造成混淆。但是，由于争议商标的申请人在实际使用中，存在单独突出使用或者组合使用攀附引证商标的情形，再结合其包装装潢和宣传材料，发现该商标申请人在实际使用中刻意造成混淆，已经影响到了消费者对争议商标的识别和判断，那么商标申请人的行为就证明了攀附的主观意图，实在是难谓正当。由上述案例可知，国家知识产权局和法院在判断商标近似时，除了会考虑引证商标的知名度因素，还会考虑文字图形商标之间的对应关系，以及商标申请人在实际使用中恶意突出使用或者组合使用具有攀附意图的行为的情形。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》15.2规定：适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。根据上述规定，商标近似判断遵循混淆性原则，影响商标近似判断的因素有很多，其中之一是商标申请人的主观意图。因此，在上述案例中，基于争议商标是对引证商标的恶意抄袭及摹仿，商标申请人的主观恶意在适用《商标法》第三十条时作为一个重要因素均予以考虑。

结语：

每一个权利人都要主动、积极地维护自己的品牌，一旦放松，各种山寨品牌就开始各种打“擦边球”。恶意申请人的抄袭模仿行为越来越隐晦，仅从商标近似的角度，商标局初审、商标异议甚至无效程序等多层拦截之下，仍然难免“漏网之鱼”。结合前述案例可见，在恶意抄袭模仿的意图指引下，“假面”商标的各种使用行为，必然从某些方面彰显其攀附的恶意，在先权利人和代理人应当善于抓住每一条线索，在千丝万缕的线索基础上，积极挖掘恶意申请人的实际使用行为的恶意，比如恶意申请人虚假宣传曾受到行政处罚的记录、恶意申请人及关联公司名下其他商标的抄袭模仿情况、对显示“假面”商标的网站和微信公众号页面进行公证、分析恶意申请人提供的答辩证据看是否能为我方所用、寻找显示“假面”商标的恶意申请人店铺包装装潢和宣传材料等。国家知识产权局和法院等行政管理机关和司法机关也应在申请人具有明显的主观恶意的情形下，适当放宽商标近似判断的适用标准，如此双向用力，原品牌权利人维权成功的可能性就会增加，才能增加权利人进行积极维权的信心和动力。如果放任“假面”商标的发展壮大，就会侵占原品牌的市场，淡化或者损害原品牌努力建立起来的良好声誉，造成消费者的混淆、误认，最终损害的是消费者的合法权益，扰乱的是市场公平竞争的良好氛围。

北京正理律所合伙人李淑华律师带领的法律服务团队为麦当劳公司和ABB?阿西亚?布朗?勃法瑞有限公司提供了上述前两个案例所示商标行政诉讼案件的全程法律服务。