办案手记——破解低价中标困局为企业挽回巨额损失

笔者受某国有建筑集团公司（以下简称“建筑集团”）委托，代理建筑集团就某一化工项目施工合同纠纷提起诉讼，经过各方共同努力，成功达成调解，建设方（以下称“化工公司”）另行补偿1400余万元，从而使建筑集团避免了巨额亏损。

【案情简介】

化工公司在2014年对工厂改扩建工程进行了公开招标，招标文件中对某一单项工程设定投标最高限价2500万元，但因当时图纸不全，以其他同类项目的图纸暂时替代。

建筑集团未超过最高限价投标并中标，双方签订《建设工程总承包施工合同》，合同约定该单项工程为固定价，不予调整。

在施工过程中，化工公司交付了该单项工程的正式设计图纸。

工程竣工后，建筑集团因该单项工程严重亏损，要求补偿费用未获同意，双方也未形成决算文件。

建筑集团在合同约定极其不利的情况下，经过反复考虑，决定委托专业律师进行诉讼，争取减少损失或避免损失。

本案的争议焦点在于中标合同是否有效，增加的费用是否应予补偿问题。

【律师代理思路】

一、招标文件编制违反国家强制性规定，其固定总价部分投标最高限价及合同价远远低于成本价，不应作为工程结算依据。

固定总价工程招标过程中既无招标施工图纸，又无招标工程量清单。

而且投标最高限价无任何编制依据，也未经政府部门审核批准，该招标文件严重违反国家法律及国家标准的强制性规定。

编制投标最该限价应依据《工程量清单计价规范》、《建设工程招标控制价编审规程》、施工设计文件及资料、工程建设标准、规范和工程特点及施工现场情况来进行编制，但事实上，化工公司在既无施工设计文件，又无工程量清单的情况下通过《招标文件变更通知》所确定的“固定总价部分投标最高限价”缺乏合法、科学、客观的计算依据。

也未同时公布各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金，同样违反了上述国家强制性标准，最高限价也未向主管机关依法报备及审核。

代理律师当庭要求化工公司提交工程招标控制价编制文件，请造价咨询机构对其进行审核是否合法、是否低于成本，化工公司未能提交。

二、化工公司在招标后才出施工图，属于重大的工程变更，工程量因此出现严重偏差，应以变更后的施工图结算。

无论固定总价部分是否合法，作为工程变更部分，均应按合同约定按实际完成的工程量计算。

合同专用条款第35.2.1明确约定：“本合同采用的计量方法：1按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008规定的计量方法进行计量。

”

《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008第4.5.3“ 工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。

因此，按合同约定固定总价部分因为工程变更、因化工公司的过错工程量出现严重偏差，应按建筑集团在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。

三、化工公司曾明确同意对固定总价部分进行调整。

施工过程中，为保证工程顺利进行，化工公司在专题会议纪要中明确表示同意对固定总价部分重新审核工程量，按单价进行计算， 对固定总价进行补偿调整。

按照合同法的相关规定，此会议纪要应视为施工合同文件的有机组成部分，所以，固定总价部分应按法律和相关规范及双方约定进行调整。

【案件结果概述】

经过多次反复协商，在建筑集团、律师和法院多方共同努力下，在代理律师组织的众多有力证据面前，化工公司认同建筑集团的亏损事实存在，也意识到自身招标过程中存在问题，出于公平原则和对法律后果的预判，同意对建筑集团予以合理补偿。

【案例评析】

长期以来，在买方市场条件下，建筑施工企业为争取中标，常采取低价投标策略，其签约合同价有的会低于其企业成本，如果不能在施工过程中或竣工后进行洽商或调价，亏损不可避免。

招标投标法律、法规虽然规定低于成本价中标无效，但司法实践中认定无效的案例少之又少。

法律禁止投标人以低于成本价投标，主要目的是为了规范招标投标市场秩序，保证工程质量，低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。

“成本价”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。

招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。

但在诉讼实务中，如何有效判定企业个别成本具有现实难度。

所以，代理律师另辟蹊径，从招标活动中找出巨大瑕疵，同时从工程变更角度来主张费用。

因工程变更可突破固定总价的限制，在法律层面、合同层面及计价规范方面均有相关依据，得到法院支持概率大大增加。

【结语和建议】

本案既具有普遍性也有其特殊性，一般情况下，施工企业以“低于成本价中标”后，又以低于本价中标无效为由，诉讼请求调增费用的，难以得到法院支持，因为通过市场竞争形成的价格，为维护交易自主性和稳定性，法院一般不会认定无效。

所以，施工企业在投标时要深入研究招标文件及图纸资料等，综合考虑企业的管理水平和生产成本理性报价，以免企业因履行合同陷入两难的困境。