股东出资后又以借款形式将该资金收回，是否属于抽逃出资？

前言：《公司法》规定股东资产与公司资产各自独立，通常情况下，债权人无法要求股东对公司的债务承担责任，但并非所有公司都资金充足，有可能债权人胜诉后，因公司无可执行的财产，导致无法实现债权，故为了充分保障债权人的利益，《公司法司法解释（三）》规定，若公司股东存在抽逃出资的行为，债权人可以要求股东承担补充责任，也可以在执行程序中追加抽逃出资的股东为被执行人。

     实践中，为了避免定被性为抽逃出资，有些股东在出资后，又以借款的形式向公司将出资的钱收回来，那么股东的这种行为是否属于抽逃出资？结合以下案例分析。

案例：北京北申辰人力资源咨询有限责任公司、王晓冬与盛创天虹（北京）企业管理有限公司股东出资纠纷，【案号：（2017）京02民终4337号】

案情简介：

一、盛创天虹公司于2011年12月7日成立，盛创天虹公司注册资本5000000元，其中外方股东山谷清广出资2450000元，北申辰公司出资2550000元。

二、2012年2月15日，北申辰公司（作为贷款方）与盛创天虹公司（作为借款方）签订《借款合同》，约定贷款方因开展业务需要向借款方借入款项，借款金额2550000元，北申辰公司请要求将所借入款项汇往恒博铭宇公司。

三、2012年2月18日，恒博铭宇公司出具收据，称今收到盛创天虹公司支付款项2550000元，此款项为我公司向北申辰公司借入款项（具体事项见我公司与北申辰公司借款合同），由北申辰公司委托盛创天虹公司向我公司支付。

四、2012年2月16日，北申辰公司向盛创天虹公司账户内汇入出资款项2550000元；2012年2月17日，盛创天虹公司以转账支票方式向恒博铭宇公司账户内汇入2550000元。

五、盛创天虹公司章程规定下列事项须董事会过半数以上董事通过：公司（无论是在一项交易或一系列交易中）收购处分任何业务或资产金额超过100000元，订立、终止或变更任何重要合同、责任或承诺、协议涉及100000元以上利益，关于签订《借款合同》一事，王晓冬作为盛创天虹公司董事长，未按公司章程规定召开董事会并经董事会过半数以上董事通过，后北申辰公司未将2550000元归还盛创天虹公司。

    六、判决书认定北申辰公司构成抽逃出资。

案例分析：

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：...（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出....。

本案中，北申辰公司将2550000元作为出资款于2012年2月16日汇入盛创天虹公司账户，后以借款形式将2550000元于次日全额转出，借款合同未约定利息、未设定担保，亦未按照公司章程规定经董事会过半数以上董事通过，故借款合同不能单独证明借贷关系真实存在，属于通过虚构债权债务关系将出资转出，因此应认定北申辰公司构成抽逃出资。

借款行为是否会被认定为抽逃出资，主要取决于出借的程序是否符合公司章程及法律规定、出资与出借的时间差、借款合同中是否有关于利息和担保的约定等。

律师建议：

对于债权人，若发现公司账户在股东汇入作为注册资本或增资的资金后，又立即转出的，债权人应当警惕，此时行为可能属于抽逃出资，为保障自身权益的最大化，起诉公司时，可以将股东列为共同被告承担责任或在执行阶段要求追加该股东为被执行人。

对于股东，若要证明向公司借款的行为并非抽逃出资，那么应当依照公司章程和法律规定，严格按照程序来完成借款，并保留相关会议记录，除此之外，还应在借款合同中约定利息和担保条款，以加强借贷关系的可信度与真实性。

法条链接：

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》　

第十二条　公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：　　

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

第十四条　股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十八条  作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。