转载：关于表见代理构成要件问题的思考（下）孙华璞大法官论文

关于表见代理构成要件问题的思考（下）

——第三人过错表现为未尽到合理信赖的注意义务

本文刊于《人民司法》2019年第25期

作者：最高人民法院党组成员、二级大法官 孙华璞

虽然民法总则第一百七十二条和合同法第四十九条都没有把第三人过错作为构成表见代理的法定要件，但理论通说认为构成表见代理必须以第三人善意、无过失为要件。

“合同的相对人在主观上必须是善意、无过失的，如果相对人明知或者应当知道行为人没有代理权，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理。

合同相对人也就不能受到保护”。

“构成表见代理，相对人必须是善意无过失。

其要求是，相对人不知道行为人没有代理权，且对其不知道没有主观上的过失”。

鉴于第三人过错是构成表见代理的唯一要件，所以第三人过错及其识别问题，必然成为表见代理制度中最为重要的问题。

一、民法中的过错

过错是过错原则的灵魂和基础，但是何为过错，民法理论却存在着完全不同的观点或者学说。

因此，要想解决第三人的过错及其识别问题，就必须真正从思想和理论上弄清楚过错的概念。

过错是一个非常古老的概念，最早可以追溯到古罗马公元前287年的阿奎利亚法。

在漫长的人类历史进程中，因种族、文化差异和社会发展阶段的变化，对过错的概念形成了3种不同的学说。

一是主观过错说。

认为过错的本质并非是行为的不法或者不法的行为，而是行为人应当受到谴责和非难的主观心理状态。

这种学说把行为人行为的违法从主观和客观两个方面加以区分，创造了客观不法和主观不法的概念。

主观过错说对行为人的过错进行评价时，采取的是心理状态检验法，即以行为人的预见能力为标准，通过对行为人认识因素上的预见性和意志因素上的控制性进行综合考察后，判断行为人是否应当预见到行为后果的必然性或者可能性，从而确定其是否具有应受非难的故意或者过失的心理状态。

虽然主观说的分类方法和区别标准都比较清晰，但是在对纯粹心理状态进行评价时，确实不如行为违反法定义务简便易行。

特别是在疏忽或者粗心大意的状态下，因行为人对行为的危害结果根本就没有预见，所以不可能作出适法行为的意思决定与选择，当然也就谈不上对其行为的控制问题。

并且，行为人的心理状态都是通过行为反映出来的，对心理状态的评价无法脱离客观的具体行为。

二是客观过错说。

认为过失的本质并非行为人的主观心理状态，而是其外观行为的违法性或者应受谴责性。

这种学说已经将关注的重点从行为人是否在具有选择自由的前提下作出不当行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身认识能力与控制能力的问题上。

客观过错说以过失是违反社会准则的意志状态为根据，建立了以注意义务为标准的过失检验方法，即只要行为人的行为违反了法律规范或者应当遵守的注意义务，就构成了民法意义上的过失或者过错。

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准，即过错是指一个谨慎之人置身于加害人在损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。

虽然客观过错说认定过错的方法简便易行，但是一般人的注意、处理自己事务同样的注意与善良管理人的注意的界限模糊不清，同样也造成了司法实践对过失程度的区分和判定的困难。

并且，把主观过错等同于客观行为、把心理非难性等同于行为违法性，完全背离了过错的本质。

三是主客观统一说。

该种学说是我国学者在对主客观过错说考察的基础上提出的一种新学说。

其基本观点是：在过错本质及其判定标准的问题上，坚持主客观相一致的原则。

首先考察行为人是否尽到合理的注意义务；其次考察行为人的识别能力，看其能否不选择不法行为、避免损害结果发生。

过错既是一种心理状态，也是一种行为活动。

行为人的心理状态必然会通过一定的行为反映出来，主观心理控制着人的具体行为，而行为则是心理活动的表现形式。

判断一个人无故意或者过失，必须与物定的行为联系起来进行考察，如果心理活动没有外化为行为，也就无法成为过错。

这种过错，实际上是对行为人在进行这种行为时所具有的心理状态以及行为本身的社会评价和价值评价。

具体的还有识别标准分别说、过错本质与评价对象分别说。

识别标准分别说对故意和过失采用两种不同的识别标准，故意采用心理分析法，过失采用注意义务检验法。

过错本质与评价对象分别说在过错的本质问题上采取主观过错说或者主观心理说，而在过错的识别标准问题上采取客观标准说或者行为的义务检验法。

对过错本质及其识别标准问题的理论研究，不仅为确定第三人过错的本质和识别标准提供了坚实的法理基础，而且对把违反注意义务作为识别第三人过错的标准具有重要的指导意义。

依据主观过错说的折衷主义识别标准，笔者所持的立场是：在第三人过错的本质上仍然采取主观过错说，即过错是第三人在与行为人交易时的心理状态的可非难性，而并非其行为的不法性或者违反了合理的注意义务；在第三人过错的识别标准问题上，采用心理状态分析法、违反注意义务法和法益损害法相结合的折衷主义识别标准或者评价方法；在过错的分类标准问题上，应当把第三人过错区分为故意、重大过失和一般过失。

虽然法官审判案件时仅确定第三人有过错即可，并不对过错再作更为细致的区分，类似的区分对确定民事责任的承担并没有多少实际意义，但是从思想上、理论上对故意、重大过失和一般过失有个清晰的界限，不仅对确认过错具有指导意义，而且对推动民法理论的发展完善，特别是构建与过错程度相应的责任制度也具有重要意义。

二、第三人过错的识别和评价

（一）两种归责原则的关系

权利外观理论也被称之为“外观主义原则”，是指依照行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说，其核心要义是让具备外观事实或者权利外观的主体承担相应的法律责任，并且这种法律责任不受责任者主观上有无过错的影响。

有鉴于权利外观原则完全脱离了责任主体主观认识和控制的因素，所以过错已经不应当再是外观责任的构成要素，取而代之的是外观和信赖。

正是因为这种独特的构造，使其成为过错责任原则之外又一独立的归责原则。

然而从权利外观理论及其构成要件看，责任主体是否承担权利外观责任，不仅仅限于本人有无过错，还取决于第三人过错。

从整体上考察，权利外观原则尚不能成为一项独立的归责原则，仍然属于过错原则适用的一种特殊情况或者过错原则的特殊表现形式。

（二）评价对象是权利外观

如果说权利外观原则评价的最终结果是第三人有无过错，那么其评价的对象则是权利外观，即表意人所表征的权利外观事实是否具有权利外观。

实际上，权利外观事实与权利外观既有区别，又有联系。

一是权利外观事实及其特征。

所谓权利外观事实或者表彰事实，是指表意人表征其为真实权利人或者被代理人授予其代理权的客观事实。

表彰之事实并不等于权利外观，而仅是形成第三人权利外观判断的基础事实。

权利外观事实一般具有以下3个特征：第一，客观性，即权利外观事实是脱离开人的意识而独立存在的客观事实，并非主观臆想或者编造的虚假事实，这种客观性也是其外观产生法律效力的根基所在。

虽然权利外观事实是通过一定方式表征出来的与真实权利不符的权利假象，传达的是虚假的权利信息、主体资格信息或者意思信息，但是传达这些虚假信息的载体必须是客观事实，并且能够为人的感官感受或者认知，如委托书、单位公章、银行开户证明等。

第二，关联性，即外观事实必须是相互联系的。

这种联系性主要表现在两个方面，一方面必须与有代理权具有内在联系性，这些外观事实都能够表征权利或者代理权的享有；另一方面是外观事实之间要有联系，因为权利外观通常是由若干外观事实相互印证的合力构成权利外观或者第三人的信赖。

如果不具有以上联系性特征，则不能成为权利外观事实。

第三，合法性，即外观事实必须符合法律规定。

一方面必须符合法律规定的要式，如委托书、权利证书等法律规定能够证明代理权或者权利享有的文件；另一方面必须是合法的事实，违法事实则不能成为权利外观基础事实，如盗窃或者私刻的公章、伪造变造的授权文件等都不能成为外观事实的组成部分。

二是权利外观。

所谓权利外观或者外观主义，是指事实上不存在的权利外部呈现出权利存在的表象或者无权代理人具有被代理人授予其代理权的假象。

权利外观一般具有以下表征：第一，主观性。

权利外观是第三人对表意人或者行为人所表彰的权利外观事实所作出的一种主观性评价，或者对权利外观事实是否具备权利外观所形成的主观印象或者判断。

第三人对权利外观的判断评价不是凭空形成的，必须建立在表意人所表彰的权利外观事实的基础上。

第二，虚假性，即权利外观并非权利真相，而是一种与原权利事实完全相背的权利虚像或者假象。

也就是说，在第三人对权利真相不知情或者无法知道真相的情况下，表意人运用所表彰的权利事实引导第三人形成了对权利外观的错误认识或者造成了第三人对权利外观的误判。

第三，综合性。

也就是说，第三人所形成的错误判断是在对行为人所表彰的全部权利事实进行综合分析后，而就是否具备权利外观所作出的综合性的整体评价，而不是基于部分、局部的外观事实所作出的部分或者局部的评价。

也正是这种综合性的整体评价，致使其作出与行为人交易的决定。

三是两者之关系。

权利外观是第三人对权利外观事实综合分析后形成的主观判断，而外观事实则是表意人表彰权利或者代理权的客观事实，两者既有区别，又有联系。

此外，权利外观事实与权利外观具有不同的功能定位，权利外观事实的功能主要在于形成第三人是否具有权利外观的判断，是形成第三人是否具有权利外观判断的素材或者事实根据；而权利外观的主要功能则是判断第三人有无过错的依据，即权利外观是否符合合理信赖标准或者第三人尽到合理注意义务后应否发现权利外观之瑕疵。

总之，权利外观事实与权利外观，不仅各具有其确定的内涵，而且具有不同的功能定位。

在任何时候都不能把权利事实等同于权利外观，特别是认定第三人是否有过错时，应当以权利外观为根据，而不能以权利事实为根据。

（三）评价的标准是合理信赖

在衡量是否具备权利外观的问题上，应当坚持以合理信赖为标准，即第三人相信行为人有代理权必须达到合理信赖标准，否则，就说明权利外观有瑕疵或者不具备权利外观。

虽然权利外观的概念本身就包括必须达到合理信赖的标准，但是从实际情况看，应当是经过两个相互联系的推理过程，首先要对权利外观事实是否具备权利外观作出整体判断，然后再分析这样一个权利外观是否达到了合理信赖标准，因此，将权利外观与达到合理信赖标准作出一个恰当的区分似乎更加合理。

一是权利外观保护的是信赖利益。

虽然民法理论对信赖利益有多种不同的解释，但是权利外观理论中的信赖利益应当是明确的，即指的是相对人或者第三人基于对权利外观信赖而产生的利益。

因此，权利外观值得信赖乃是信赖利益存在的前提和基础，只有权利外观值得信赖，并且在第三人善意、无过失或者从内心真诚地信任行为人有代理权的情况下，才存在着可以保护的信赖利益，否则，就没有信赖利益存在的基础，当然也不会有信赖利益可言。

二是必须达到合理信赖的标准。

有鉴于权利外观原则保护的是善意相对人对权利外观的信赖利益或者基于对权利外观信赖而得到的利益，所以必须把合理信赖作为权利外观的评价标准。

因为，并非所有的权利虚像都要本人或者真实权利人承担责任，只有权利虚像达到合理信赖的标准时，才能够要求本人或者真实权利人承担责任。

这里所说的合理信赖包括两层意思，第一是权利外观必须达到让人合理信赖的程度。

虽然任何权利虚像都是有瑕疵的，但是相对人必须在履行合理的注意义务后不能或者无法发现权利外观瑕疵的情况下，才能够称之为合理信赖。

如果第三人明知权利外观并非客观真实或者因其疏忽大意、轻信可以避免而没有发现应当发现权利外观之瑕疵，都构成对合理信赖原则的违反，这种违反也成就了其主观上有过错的条件。

第二是必须符合内心真诚相信的要求。

合理信赖要求相对人必须是发自内心的真实的、确定的信赖，即第三人通过对行为人所表彰之权利外观事实的合理审查，排除了应当产生的各种合理怀疑后，有充分理由相信或者从内心真诚相信表意人是真实权利人。

如果第三人尚未形成内心确信或者对行为人的代理权有任何怀疑，都不符合内心信赖的构成条件。

三是必须符合客观标准。

合理信赖原则除要求相对人内心合理信赖外，还要求其信赖必须符合社会公认的一般标准。

也就是说，评价第三人的信赖是否合理，并不能按照第三人个人的标准，而必须按照社会公认的一般标准。

如果第三人的信赖达不到社会公认的一般性标准，那么应当认为第三人没有尽到合理的注意义务或者主观上有过错。

行为人代理的业务是不同的，每个行业都有每个行业的特殊要求，权利外观不仅要符合一般人信赖的标准，而且要达到代理权相应行业人所信赖的标准。

因此，权利外观是否达到合理信赖标准，就是判断第三人有无过错或者是否构成表见代理的关键。

只有达到合理信赖标准，才能够让被代理人对行为人所为法律行为承担责任；否则，也就不能让本人或者真实权利人对行为人所为民事行为承担责任。

从某种意义上讲，这种合理信赖标准也可称之为合理注意义务，即对权利外观有无瑕疵或者是否达到合理信赖标准的注意义务。

三、第三人过错的评价

科学界定权利外观是否达到合理信赖标准，既是确定第三人有无过错的关键，也是表见代理制度的核心。

从司法实践的情况看，导致被代理人交易风险大的主要原因是没有形成关于权利外观合理信赖的法律标准或者理论共识，因此，要想确定第三人有无过错或者是否构成表见代理，必须对合同法第四十九条中的相信有代理权的理由作出明确的解释，或者从理论上明确权利外观合理信赖的具体标准。

（一）权利外观的评价标准

长期以来，在权利外观或者其合理信赖标准的问题上，司法实践始终采取的是单一标准，即：只要有本人公章、授权委托书、介绍信等其他任何一项授权事实或者权利外观事实，就认为具备了合同法第四十九条规定的相信行为人有代理权的全部理由，或者代理权外观就达到了合理信赖的标准，本人就应当对行为人所为民事行为负责。

这种单一标准是否符合权利外观或者合理信赖标准，确实有研究的必要。

一是单一标准的形成。

虽然我国的表见代理制度形成于1999年的合同法，但是有关表见代理的裁判规则可以追溯到合同法颁布之前的司法解释。

这些早期的司法解释基本奠定了我国表见代理制度的雏形，并且至今仍然对我国表见代理的理论与实践都产生着重要的影响。

1987年7月21日最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》明确规定，行为人持有委托代理人单位印章、介绍信、合同书等签订合同的，应当视为授予代理权。

应当说，这是我国最早的与表见代理制度相关的法律性文件。

1998年4月9日最高人民法院下发的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对擅自使用、出借、盗窃、变造单位授权证明所产生的法律责任，分别作出了不同的规定。

即：在行为人以非法手段取得单位授权证明的情况下，只要被代理人没有过错的，就不承担责任；但是被代理人对行为人使用其授权证明有过错的，应当承担赔偿责任。

应当说，最高人民法院的这两个司法解释在表见代理制度的发展史上具有重要的地位，它从正反两个方面确立了表见代理制度中的两个重要规则：1.单一外观事实的识别标准，即只要行为人持有被代理人授权委托书、介绍信、公章或者合同章、加盖公章的空白合同书的任何一项授权证明与第三人签订合同，就构成有权（表见）代理，被代理人就应当承担责任。

2.表见代理的排除规则，即只要行为人采用违法手段取得本人身份证明或者授权文件的，就不构成表见代理，被代理人不承担责任；但是被代理人对行为人代理权的形成有过错或者可归责事由的，应当承担与过错相应的赔偿责任。

二是单一识别标准存在的问题。

从权利外观法理的考察看，单一标准存在的最大问题是把单一外观事实等同于整体的权利外观，把权利外观等同于合理信赖，从而降低了相对人的注意义务，加大了被代理人的风险。

表见代理并非法定外观或者登记外观，其外观事实不具有法定外观事实的公信力，所以在对代理权外观事实进行判断时，必须根据交易行为发生的场合、交易习惯、相对人的身份能力、事实状态的存续期间等其他多种因素，对自然外观事实是否具备权利外观、是否符合合理信赖标准作出综合判断，而不能仅凭借单一的公章、授权证明、空白合同书就直接得出具备代理权外观或者权利外观达到合理信赖的标准。

三是综合评价原则。

2009年最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，对表见代理的构成条件、正确适用合同法第四十九条的问题作出了具体规定。

这个司法解释在表见代理制度的发展史上，也具有非常重要的意义。

第一是明确了权利事实与合理信赖的关系，构成表见代理，不仅要依靠若干权利外观事实证明权利外观，而且要证明相对人在主观上达到了合理信赖程度；否则，就说明相对人在主观上有过失。

第二是明确了综合评价标准，即明确相对人的合理注意义务以及对其是否尽到合理注意义务的综合评价原则。

应当说，这个司法解释是对原来传统单一标准思维的彻底否定，确立了将权利外观事实与权利外观、权利外观与合理信赖义务区分开来，以及对是否尽到合理注意义务的综合评价标准等表见代理制度的若干重大原则问题，是对我国表见代理制度和权利外观理论的发展和完善。

（二）合理信赖的注意义务

民法理论认为：注意义务是指为避免造成损害而加以合理注意的法定责任。

如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身伤害或财产损失，那么就应当对可能受其影响的人负有注意义务。

注意义务有3种学说，即行为后果预见义务说、行为后果避免义务说和折衷说。

在这3种学说中，大陆法系的多数学者倾向于第三种，即结果避免义务和结果回避义务的折衷说。

注意义务是认定过错的依据，不论是因疏忽还是懈怠而违反注意义务，都属于主观过错的范畴。

虽然笔者采取主观过错说的立场，但并不反对把违反注意义务作为识别过错的标准。

一是注意义务的依据。

大陆法系国家认为注意义务产生于法律规范与非法律规范。

法律规范包括法律、行政法规、地方性法规；非法律规范主要包括习惯性规则、道德规范、合同约定、单方承诺、先行为等。

英美法系国家则认为注意义务产生的渊源是近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论。

大陆法系侧重于说明注意义务的规范基础或者效力渊源，而英美法系则侧重于阐明注意义务的本源和学理渊源。

前者便于司法实务中具体运用，后者有助于理解注意义务产生的法理。

但无论是在英美法系还是在大陆法系，注意义务都是判定过错的基准。

有鉴于此，第三人在与行为人设立民事法律关系时，必须对代理权外观进行全面审查，只有在尽到合理的注意义务并排除各种合理性怀疑、真正形成内心确信的前提下，才能够要求被代理人对行为人的行为承担责任。

否则，就会导致被代理人与第三人利益的失衡，从而损害被代理人利益。

二是注意义务的程度。

有鉴于表见代理仅有代理权的外观，并没有被代理人的真实授权，所以只要尽到足够的注意义务，任何虚假的代理权或者权利外观瑕疵都是能够发现的，但问题是必须把相对人的注意义务控制在一个合理的范围内。

因为，如果注意义务过重，就需要第三人花费大量精力考察被代理人的真实意思或者是否真正授权，这显然不符合交易惯例，也严重影响了交易的效率。

从域外法的情况来看，对注意义务的程度区分主要有3种标准：其一是普通人的注意，即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度；其二是应为处理自己事务为同一的注意，即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度；其三是善良管理人的注意，它与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当，即依据交易上的一般观念，具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度。

一般来说，注意义务的主体行为应当符合本职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下所应采取的行为标准。

但这个标准又不是统一的，而是在不同的职业或行业领域有其具体不同的要求。

三是注意义务的司法判断。

法律并没有对相信有代理权的具体理由或者对权利外观应当尽到的具体注意义务作出明确规定，并且每一代理权的业务领域和相对人的专业素养都不相同，所以应当尽到的注意义务或者合理信赖的程度也有很大区别。

就表见代理来说，相对人的合理注意义务表现为不作为或者应为而不为，即相对人具有对权利外观是否有瑕疵或者是否达到合理信赖标准的注意义务，但是因其过于自信或者粗心大意而没有履行其应当履行之义务。

相对人的注意义务一般可以分为两种。

第一是普通注意义务，即对代理人所表彰的有代理权外观事实或者提供的相关材料进行审查，以弄清行为人是否获得被代理人的真实授权、代理权限、代理权期限的义务。

第二是特殊注意义务，即行为人知道或者应当知道代理权有瑕疵或者行为人没有代理权的义务。

如：1.法律规定及公知事实。

凡是法律规定及媒体公开之事实，应当推定为第三人知道。

如公司法明确规定提供担保必须经过董事会讨论等其他对董事高管的限权规定，上市公司的年报或者公章丢失、法人解散破产等在新闻媒体公开的事实，应当推定为其知道。

2.代理行为损害被代理人利益的。

行为人所为明显损害被代理人利益或者陷被代理人于明显不利地位的，如商品价格与市场价格明显不符，期限内无法完成之义务或者没有理由的担保，还有其他导致被代理人利益严重受损的情形。

3.违反交易惯例或者基本的行业规范。

如从事期货、证券代理等特殊行业或者银行开户、贷款等特殊之业务，代理权还必须具备该行业或者业务所需要的特殊文件，如被代理人从业资格、银行开户名称、账号等其他该行业交易习惯所必须具备的文件。

第三人在与行为人进行交易时，如果没有能够尽到上述注意义务，就应当认定其未尽到合理的注意义务或者主观上有过错。

四是强调注意义务的必要性。

为了避免表见代理产生的风险，确保交易的安全，实现第三人与被代理人之间的利益平衡，有必要强调相对人履行其合理注意义务的重要性，并适度提高相对人合理注意义务的标准。

（三）权利外观综合评价原则的运用

法官处理涉及表见代理的案件时，在衡量是否具备权利外观或者权利外观是否达到合理信赖标准的问题上，应当把握3个重点。

一是加强对举证责任的指导。

从表见代理的审判实践看，当事人的诉讼能力都比较弱，诉讼基础的质量并不高。

特别是受单一标准的影响，当事人往往把是否构成表见代理的讨论局限于公章或者授权真假、本人对代理权是否知道的范围内，而对代理权外观是否存在其他瑕疵、相对人是否尽到合理注意义务方面的问题关注不多。

按照谁主张、谁举证的原则，表见代理案件应当由提出构成表见代理请求的原告承担证明责任，而被告则负责对代理权外观有瑕疵或者第三人有过错的事实承担举证责任。

具体到第三人来讲，除应当提供本人公章、授权的事实或者证据，还应当注重提供自己尽到合理注意义务但没有也不应发现代理权外观有瑕疵或者合理信赖代理人有代理权的证据。

就被代理人来讲，除应当承担公章或者授权不真实的证明责任外，还应当注意提供代理权外观存在瑕疵或者达不到合理信赖标准，第三人应当具有什么样的注意义务而其并没有尽到应尽的或者合理注意义务的证明责任。

当事人能否全面履行举证责任，是法院贯彻综合评价原则、准确判断是否构成表见代理的基础。

为了提高当事人的诉讼能力，准确判断是否构成表见代理，法官要通过示明权，明确表见代理的争论焦点，引导当事人围绕代理权是否具有外观瑕疵、相对人是否尽到合理注意义务、是否达到合理信赖标准等问题进行举证、质证。

二是明确审查的重点和思路。

根据表见代理的构成要件，在审理涉及表见代理案件时，应当重点审查以下3个方面的事实：第一是权利外观是否存在瑕疵，即通过双方当事人对第三人提供的授权委托书、单位介绍信、被代理人印章等证明代理人有权代理的客观事实或者证据的举证、质证或者反驳，弄清代理权外观是否存在瑕疵、存在什么样的瑕疵。

第二是相对人主观上有无恶意或者过失，即引导双方当事人围绕第三人具有哪些注意义务，其尽到合理注意义务可否发现权利外观之瑕疵进行举证、质证，以弄清第三人是否尽到合理注意义务。

只要尽到合理注意义务就可以发现权利外观之瑕疵的，应当认为第三人在主观上有过错。

第三是确定注意义务的合理性。

相同或者同一的权利外观，对不同职业或者在不同的场合下是否具有权利外观或者是否可以达到合理信赖标准是完全不同的，也就是说，在确定第三人是否有理由相信或者是否合理信赖行为人有代理权时，要根据行为人代理业务的性质，行为规范、交易习惯或者行业惯例等，按照行业普通人标准科学界定相对人的合理注意义务。

只要是第三人没有尽到应当尽到的合理注意义务，就应当认为其有过错。

三是要遵循证据裁判原则。

第一是必须分配好证明责任。

在表见代理的问题上，应当坚持谁主张谁举证的原则，凡是证明具有代理权外观或者其尽到合理注意义务没有发现代理权外观之瑕疵的证明责任应当由第三人承担；凡是证明代理权外观有明显瑕疵、第三人未尽到合理注意义务或者主观上有过错的证明责任应当由被代理人承担。

第二是把握好证据关。

既要注意全面收集证据，但是又必须通过庭前会议固定证据。

所有证据必须符合真实性、关联性、合法性的原则，凡是不合法、不真实、无关联的事实必须排除。

第三是必须符合证据充分之原则。

民事诉讼与刑事诉讼的证明标准是有差异的，刑事诉讼采取的是排除合理怀疑原则，而民事诉讼采取的是高度盖然性原则，即按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条原则所确定的具有高度盖然性的证据作出判决。

综上所述，因为第三人过错是构成表见代理的必要条件，所以确认第三人是否有过错乃是处理表见代理纠纷的关键。

虽然在过错的本质问题上采取主观过错说的立场，但是在如何具体认定或者识别第三人过错的方法问题上，完全可以借鉴客观说的注意义务违反法或者法益损害法。

要从思想上做到把外观事实、权利外观、合理信赖标准严格区别开来，彻底摒弃单一权利外观事实确定权利外观构成的认定标准，牢固树立对权利事实、权利外观综合评价、权利外观与第三人主观善意无过失相结合进行评价的新理念。

只有达到权利外观没有瑕疵或者第三人尽到合理注意义务不应当发现权利外观瑕疵的条件时，才能认定第三人没有过错；才能符合民法总则第一百七十二条、合同法第四十九条中“有理由相信代理人有代理权”的法定条件；才能要求本人承担表见代理的风险责任。