竞业禁止问题的几点思考

竞业禁止问题的几点思考

首先，《竞业禁止协议》的签署人员范围。

签署对象不宜过于宽泛，不必全员签署，否则非但没有必要，还会在离职环节等给企业管理增添负担。

根据《劳动合同法》等相关法律规定，企业与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签署《竞业禁止协议》即可。

第二、竞业禁止与保密义务的关系

竞业禁止条款是：限制特定的人从事竞争的业务。

保密协议是：要求保守商业秘密。

二者关系，用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此也成为保护商业秘密的手段之一，即通过限制负有保密义务的特定劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄密。

同时，保护商业秘密是竞业禁止的目的之一，

建议操作流程：先明确目标员工为涉密岗，其次详细约定涉密范围，再行约定竞业限制，签订相关协议。

关于保密义务，要求企业明确、细化员工的保密范围，保密方式、离职工作交接、未完全交接、擅自删除相关数据的后果等等，一是规范企业员工日常用工管理，员工操作流程明晰，从源头上遏制员工侵害企业商业秘密；二是为日后可能发生对员工的追责留有制度约定与取证前提。

第三、明确竞业限制的范围

可值得参考与借鉴的约定方式如下：

1、明确约定竞业限制的行业；不得入职的企业名单，并设置兜底性条款。

如随着员工工作日益深入、涉密范围日益广泛及行业、企业变化等，员工同意公司可在离职前依据某某原则增添竞业限制的行业及企业，并最终在员工离职前书面告知员工。

竞争对手是指与甲方和/或其关联公司从事竞争业务的经营组织。

包括但不限于运营或控制或参股公司及前述公司的所有分公司及子公司及其他关联公司等。

2、离职员工不得以任何方式与竞争企业产生关联性， 如：

（1）直接或间接利用亲属和他人名义以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与任何竞争性业务，无论是否获取经济利益。

（2）直接或间接受聘于竞争公司或组织，参与有关业务、提供咨询、顾问或协助；直接或间接地从与用人单位相竞争的单位获取经济利益，包括但不限于劳务派遣，劳务外包或入职竞争企业的子公司、关联公司，还应包括该竞争对手的任何一位股东、董事、法定代表人、正副总经理、监事以股东或董事或监事或法定代表人身份任职或被以专兼职方式聘用的其他经营组织。

第四、明确监督方式

为确认劳动者是否如约履行了竞业限制义务，可以在竞业限制协议中约定，企业可要求劳动者在一定期限内提供与新入职单位签订的劳动合同、社会保险和住房公积金缴纳证明等资料及相关信息，并可以约定可行的监督方法，确保竞业限制义务的实际履行。

但通说认为，不能以劳动者未提交新入职单位的材料作为拒绝支付竞业限制补偿或要求劳动者承担违约责任的理由。

第五、为保障企业利益，可同时要求劳动者承担违约责任与赔偿损失的责任

对于违约金，如可以约定劳动者违反竞业限制义务的，应当承担违约责任，返还公司已经支付的所有经济补偿，并且在公司通知其几日内支付相当于全部经济补偿的数倍数额的违约金。

对于赔偿损失，根据《劳动合同法》的规定，劳动者违反竞业限制义务时，企业既可以要求劳动者依据竞业限制协议支付违约金，也可以要求劳动者赔偿损失。

但此时，由于这两种救济措施发生竞合，从《合同法》的规定来看，一般情况下，企业只能从中选择一种救济措施以就高为原则追究劳动者的法律责任。

第六、竞业限制协议何时签为佳

建议入职之初即签署，因后续签署，如劳动者不同意，企业很难强制。

当然，如入职时未签署，在比较好的契机，如加薪、升职、公费外派培训等关节点，亦可提出与员工进行签署。

三、何时确定为通知劳动者

建议在离职前再次明确告知劳动者离职后是否应履行竞业限制义务。

因用人单位在竞业限制期限内可以随时解除竞业限制协议，放弃对劳动者择业的约束。

用人单位单方解除竞业限制协议的，可能会给劳动者就业及生活带来一定的影响，故作为用人单位单方解除竞业限制协议的对价，劳动者可以请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。

劳动者离职后，企业再行通知其无需履行竞业限制义务，需按前述支付补偿。

有些企业在《竞业限制协议》中约定员工离职后一个月内，企业有权通知员工是否需要履行竞业限制义务；或者约定员工离职后一个月没有收到企业支付的竞业限制义务补偿金，即视为双方《竞业限制协议》终止，上述约定目前均存在争议，有排除劳动者权利之嫌，不建议采用。

最后、竞业限制履行过程中企业应注意

及时支付竞业限制补偿，避免竞业限制失效。

如劳动者已违反竞业限制，可在协议中约定，如发生违反，单位可暂不予支付补偿，但劳动者仍应继续履行竞业限制。

同时，根据《劳动争议司法解释四》的规定，在企业没有按照竞业限制协议支付经济补偿时，竞业限制协议并不会自行终止，而是会继续保持有效的状态。

只有当企业不支付经济补偿达到一定期限（达到三个月）时，劳动者才可以主张解除竞业限制协议，不再承担竞业限制义务。

另外，如发现劳动者入职竞争单位或从事竞争业务，应积极取证，采取法律行动。

几种主要的取证方式

（一）至工商部门调取竞争企业的企业信息

主要调取如下内容：

1、竞争企业的经营范围，用于对照、说明与本企业存在竞争关系。

2、竞争企业的关联情况，股东、实际控制人。

员工入职的新单位的控股股东（或实际控制人）与原用人单位或原用人单位的控股股东（或实际控制人）是否经营相同或相似的业务，且是否有公认的竞争关系。

3、竞争企业设立、增资的工商档案，用于找出其实际控制公司。

（二）查询员工的社保、公积金、个税缴纳情况，是否为竞争企业或其关联公司缴纳，要求仲裁委调取，如员工不能解释说明，则认定从事竞争业务。