居住权能否对抗抵押权（一）

北京市京师（石家庄）律师事务所     薛峥  律师

一、案件经过

  小王于2018年贷款购买了一套房产，与房地产公司签订了购房合同，但是没有办理网签和过户手续，2019年该房地产公司与某银行办理抵押贷款手续，将该房屋抵押给某银行，后由于经营陷入困境，房地产公司无法偿还银行欠款，银行向法院起诉要求行驶抵押权，小王认为自己是房产的所有权人且已经支付全额房款应该可以对抗抵押权人的强制执行。

法院判决：小王的房产属于公寓不属于住宅，因此不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２９条规定，第二十九条针对自然人购买商品房的情形，因此认定小王的居住权不能对抗银行的抵押权。

二、相关法律规定

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２７条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

”

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２９条规定：“钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

”购房消费者的居住权优先于抵押权，可以对抗在先房屋抵押权。

三、观点展示

无论是先抵后售，还是先售后抵，一般不动产买受人均无权排除抵押权人的强制执行。

关于不动产买受人能否排除抵押权人的强制执行，涉及对《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条的理解和适用。

《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，买受人无权排除担保物权人的强制执行申请，但法律、司法解释另有规定的除外。

《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般不动产买受人排除申请执行人强制执行的条件。

《执行异议和复议规定》第二十九条规定了商品房消费者排除申请执行人强制执行的条件。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权和担保物权，其中的“商品房消费者”仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者。

因此，《执行异议和复议规定》第二十七中关于买受人有权对抗担保物权人的情形，仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者，不包括《执行异议和复议规定》第二十八条规定的一般不动产买受人。

所以，无论买受人购买不动产的时间是否早于抵押权设立的时间，不动产买受人均无权依据《执行异议和复议规定》第二十八条主张排除抵押权人的强制执行。

四、律师建议

1、不动产买受人需注意，无论是购买期房，还是现房，都要格外重视所购房屋及其土地上是否存在抵押，并及时办理过户手续。

一般房屋买受人购买的不动产上若存在抵押，无论是抵押权设立于房屋买卖之前，还是设立于房屋买卖之后，抵押权人申请强制执行该不动产时，买受人均不能排除抵押权人的强制执行。

只有商品房买受人才能排除抵押权人强制执行。

2、被执行人名下只有一套住房的也可以执行。

根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，被执行人名下只有一套住房，可以参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金后继续执行。