在什么情况下：婚姻中一方出轨 另一方是否一定可以主张损害赔偿？

2018年6月22日下午，王宝强诉马蓉离婚案、马蓉诉王宝强名誉权案分别在北京第三中级人民法院不公开开庭审理并当庭宣判，法院判决驳回上诉维持原判。一审中：王宝强离婚案法院一审判决解除双方婚姻关系，并从利于子女健康成长角度出发，判决婚生子由王宝强抚养，婚生女由马蓉抚养；马蓉名誉权案法院认定王宝强不构成名誉侵权，一审判决驳回了马蓉的诉讼请求。

王宝强诉马蓉离婚案中，根据相关证据，法院认定马蓉与他人存在婚外不正当关系，违反夫妻忠实义务，夫妻感情破裂，判决解除婚姻关系，并对子女探望时间和方式进行了判定。关于王宝强提出的精神损害赔偿请求，因现有证据不足以证明马蓉与他人同居，不符合婚姻法的相关规定，法院未予支持。关于财产分割问题，因线索较多、双方争议较大，尚待进一步查明，法院将依法另行处理。

北京舍得律师事务胡畔律师结合该案对出轨和非法同居在婚姻法上的规定做一个讲解和梳理。

本案中王宝强要求精神损害赔偿，这一诉请，没有获得法院的支持，其主要原因是：出轨不等于与他人同居。

在离婚诉讼中，不存在过错的一方可以请求过错方进行损害赔偿包括精神损害赔偿。无过错方可以请求过错方进行损害赔偿的情形，婚姻法第四十六条有明确的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

(一)重婚的；

(二)有配偶者与他人同居的；

(三)实施家庭暴力的；

(四)虐待、遗弃家庭成员的。

在夫妻一方与婚外异性存有不正当关系的情况下，无过错方要获得损害赔偿，依据新婚姻法第四十六条的规定必需具备一个前提条件，即过错方与婚外异性已构成 “同居”。这里所指“同居”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称〈解释〉）第二条解释为系有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，“持续、稳定地共同居住。”

通奸、一夜情属于道德的范畴，不受婚姻法的调整；而有配偶者与他人同居是违背婚姻法的。前者是感情破裂的理由之一，可以据此提出离婚，但不能以此提出赔偿要求。后者，不但是离婚理由之一，而且是提出赔偿的法定理由。因为婚姻法并没有明确规定一方发生通奸、一夜情的行为，另一方可以要求赔偿。

出轨举证，对于捉奸证据的合法性，司法界一直存在很大争议，胡畔律师提醒：一般情况下通过侵犯他人隐私、合法权益取得的相关证据属于非法证据，法院不会当采信。当然，对于通过合法手段，比如对方承认书、证人证言等证据，是可以作为合法证据采信的。

因此说“有配偶者与他人同居”势必影响夫妻的正常婚姻关系，给无过错的夫妻一方带来物质与精神的极大伤害。因此，为了弥补这种伤害，基于公平原则，法律上规定了非法同居的配偶一方应当承担损害赔偿责任。这在现实生活中是十分必要的。但是，这种同居关系多是秘密的或半公开的，这就导致了离婚诉讼中要求损害赔偿时，无过错的夫妻一方在证据收集上是十分困难的。司法实践中，在举证方面，只要无过错的夫妻一方举出的人证、物证能形成一个完整的证据链，能证明配偶另一方与他人有同居的事实，人民法院就可以认定有配偶者与他人同居的行为存在，从而让过错方承担责任。

“有配偶者与他人同居”可以导致婚姻关系破裂，是婚姻法规定的准予离婚的法定情形之一。同时，“有配偶者与他人同居”也是对配偶中无过错一方的伤害，无过错的一方在离婚时有权请求损害赔偿。这充分体现了婚姻忠实义务的内在要求，有利于对婚姻当事人的合法权益的保护。当面对配偶一方在外与他人同居的情况时，在不能挽救婚姻时，配偶另一方应当拿起法律武器，保护自己的合法权益。

三、赔偿

司法实践中，确定损害赔偿额，包括两个方面，（1）在夫妻共有财产中应当给无过错方以照顾；（2）进行精神损害赔偿。

对于精神损害的赔偿，应当遵循适当补偿原则和公平原则，结合具体的案件事实，确定适当的赔偿数额。

无过错的一方，在请求损害赔偿时，也应当注意以下问题：

（1）在婚姻关系存续期间，无过错的夫妻一方如果不起诉离婚而单独根据“配偶与他人同居”的事实提起损害赔偿诉讼的，人民法院是不受理的。也就是说，提起损害赔偿只能是在夫妻双方离婚时；

（2）承担损害赔偿的对象只能是有过错的夫妻一方，而不应是与有过错的夫妻一方同居的第三人；

（3）赔偿请求和赔偿数额应当适当。

胡畔律师在此做一个简单的归纳，离婚诉讼中，过错方在婚姻存续期间如果存在出轨并且达到与他人非法同居的程度，无过错方主张的损害赔偿才会得到法院的支持。