企业刑事合规中的内幕交易、泄露内幕信息犯罪问题研究（三）

三、内幕交易、泄露内幕信息犯罪特点的原因分析

内幕交易、泄露内幕信息犯罪的特点较之一般证券期货犯罪有很大的不同，犯罪原因同样具有特殊性。笔者认为，内幕交易、泄露内幕信息犯罪特点及处罚特征是主观因素、客观因素和刑事司法因素共同作用的结果，具体原因包括以下十二个方面。

（一）主观因素

第一，从犯罪学角度分析，在所有内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件中，之所以男性被告人比重占四分之三，是因为男性胆量相对较大，比女性更善于社会交往，乐于与他人合作实施犯罪行为。而女性胆量相对较小，大多数女性不愿与他人发生犯罪关联，直接受利益驱动实施犯罪的可能性较小。在所有60名男性被告人中，有46人身处上市公司高管以上职位，2人为政府官员，这类男性被告人的社会地位相对较高，社会关系网相对复杂，发生利益输送的可能性较大，受利益直接驱动实施犯罪的概率极高，因此在内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件中男性居多。

第二，从经济社会学角度分析，男性群体的社会压力、经济压力大于女性群体，在79名被告人中，41人为年龄介于30—49岁之间的男性，“不惑之年”可以说是男性职业的黄金期，而30到49岁之间可以算得上是职场黄金年龄。同时更值得关注的是，这个年龄段的男性也是一个家庭的经济和精神支柱，他们必须承担养育子女、赡养老人的重任，所以经济压力较大，在面对付出较小代价即可获得巨额经济利益的诱惑下，心理防线极易坍塌，铤而走险地奔向内幕交易犯罪的深渊。

第三，从被告人知识结构角度分析，所有涉案的79名被告人普遍文化水平较高，其中22名国有公司高级管理人员在被告人供述辩解中称自己在长期的权力光环笼罩下滋生了盲目自信、骄傲膨胀的负面情绪，认为即使自己将公司的内幕信息泄露给他人共同利用内幕信息进行股票交易犯罪，也属于手段极其高明，行为极为隐蔽，根本不会被公司和证监部门发现，更不可能被公安机关查获，因而主动尝试内幕交易犯罪。在学历为大学本科以上的49名被告人中，有37人没有系统学习过法律知识，仅有12人接受过法律基础和一般普法教育，30名大专以下学历的被告人，仅有5人接受过普法教育，其他人均未参加过任何形式的法律知识学习。内幕交易犯罪的被告人学历虽高，但法律知识相对匮乏，对合法收入和利用内幕信息进行违法股票交易所得存在认识错误，有15名公司高管对内幕信息的保密义务没有明确认识，甚至片面地认为公司没有让其签署保密协议即意味着其本人不具有保密义务，而自己让亲友利用这些信息进行股票交易属于“正常炒股”，根本不属于违法犯罪，从而在不知不觉中走向通往牢狱之灾的道路。

第四，从被告人个体心理角度分析，国有上市公司的高级管理人员一般都具有国家工作人员身份和行政级别，在公司内部掌握一定权力，有21人认为在目前的国有公司工资分配制度下，自己的收入与劳动付出不成正比，他们认为过去在本职岗位上发挥了重要作用，为公司作出了重大贡献，但所得到的报酬却相对低微。而在非国有公司中，有17名高管和公司决策人员则认为自己拥有极强的管理能力和股票市场判断力，应该充分利用自己这种能力谋求更多的经济利益。正是由于被告人个体心理产生的巨大落差以及权力、个人能力与收入的不对等，导致个人心理失衡，加之受到金钱至上等社会不良风气影响，使内幕信息的知情人最终选择采取“以信息谋私利”的犯罪手段来弥补物质上和心理上的落差。

（二）客观因素

第一，从行政违法调查结果角度分析，证监部门在对证券交易大数据分析后，以此为基础对被告人开展内幕交易违法调查，查实之后将涉嫌犯罪案件移送公安机关，大多数被告人对证监部门的调查结果已经有了心理预期和初步判断，往往会在权衡利弊之后选择向公安机关自动投案。所有61名自动投案的被告人均是在被证监部门调查移送公安机关后自动到案，他们对自己的行为是否涉嫌犯罪已经有了基本判断，而被抓获归案的18人中有9人虽已知道被公安机关立案但仍心存侥幸逃避侦查且到案后拒不认罪，还有8人认为自己只是行政违法，没有意识到行为已经涉嫌犯罪，因而未能自动到案，但到案后面对调查结果均持积极认罪的态度。

第二，从规避违法犯罪风险角度分析，内幕信息知情人员在获悉内幕信息之后，基于自身安全考虑，会选择将信息泄露给他人“借他人之手”实施违法犯罪行为。有32名被告人就是在获悉内幕信息后为了避免被证监部门调查和受到司法机关刑事处罚，而选择他人充当操盘手。另外，仅有2起案件是由上市公司决策层采用集体决定的形式实施的内幕交易、泄露内幕信息犯罪，根本原因在于单位决定实施犯罪较之个人决定更容易被证监部门发觉，被调查的可能性更大，违法犯罪风险更高。

第三，从利益输送切分角度分析，被告人为了方便利益输送，一般会选择利用熟人的账号进行股票操作，即使自己不直接进行股票交易，通常也会让熟人代替自己买卖股票。在直接操盘的47名被告人中，有35人利用他人账户进行交易，而另外的32名非操盘手被告人均选择熟人进行股票操作，从他们的供述中我们可以得知，内幕信息知情人之所以使用熟人账户或者选择熟人进行操盘，就是因为选择熟人方便利益切分，而使用陌生人账户或者选择陌生人充当操盘手，则在利益分配时不易控制，不便于利益输送和划分。

第四，从资本运作角度分析，上市公司资产变动和证券发行、交易比较频繁且数额极大，不法官员、公司内幕信息知情人和其他员工更容易获取巨额非法利益。上市公司在资产重组、股票发行、交易过程中往往处于主动、优势地位，可以依据企业自身的资本需求通过上市证券交易获取巨额资金来满足发展需要。在此过程中，内幕员工和主管官员通常会利用内幕信息敏感期内的特殊机会，提前获悉股票动态，通过不法手段攫取巨额经济利益。62名处于企业高级管理岗位以上的人员和2名官员均是在上市公司资产即将发生重大变化时，利用职务优势和便利获取不法利益。

（三）刑事司法因素

第一，从人身危险性和暴力程度角度分析，该罪名被列入刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪，与一般的严重暴力犯罪相比较（如故意杀人、伤害、抢劫、强奸），内幕交易犯罪具有“知识含量较高、技术水平较强”的特点，属于非暴力犯罪，被告人大多具有较高的文化水平，属于知识分子，人身危险性和暴力程度极低，对于这类被告人采取取保候审的强制措施足以防止发生社会危险性，一般情况下没有逮捕的必要。

第二，从刑事司法政策和处理程序角度分析，根据宽严相济刑事司法政策和我国刑法的规定，司法机关对于自动到案、如实供述，具有自首、坦白情节和认罪态度好的被告人，在量刑上一般均会从宽处罚，50名被判处缓刑的被告人也正是基于认罪而被判缓。在2018年新刑事诉讼法实施后，被告人自愿认罪认罚从宽在程序法上得以明确并通过具体的认罪认罚程序得到司法机关的贯彻执行，更有利于体现主动认罪与从轻处罚的效果关系。另外，内幕交易犯罪属于行政处罚在前，司法处罚在后的模式，经过证监部门调查后移送公安机关经历了两个部门查证，冤假错案和无罪案件的可能性都比较低，正是此种调查程序使内幕交易犯罪的无罪率极为罕见，也使上诉维持率达成100%成为可能。

第三，从罪责刑相适应角度分析，我国刑法规定罚金是附加刑的一种，其本身是对主刑的必要补充，在内幕交易犯罪中体现的尤为突出。在司法实践中罚金刑的目的是为了通过经济制裁，剥夺犯罪分子继续实施犯罪的经济条件，同时也对犯罪分子起到惩罚和教育作用，对于再犯罪起到预防效果。一审法院在对被告人判处附加刑时最主要的考量标准就是违法所得额，法官根据罪责刑相适应原则结合被告人违法所得，在能够对被告人起到惩罚作用的基础上确定罚金数额，判决后罚金上缴国库。如果被告人没有违法所得，法官也会根据具体情况并处定额罚金。

第四，从认罪后实际效果角度分析，所有69名认罪的被告人在一审法院宣告判决后均表示认罪伏法不诉，此种情形说明被告人对自己认罪后一审法院的判决是充分认可的，判决达到了他们的心理预期，实现了非常好的法律效果，因此被告人没有必要上诉。同时，在所有数据中并没有发现被告人有第二次因内幕交易被刑事处罚的情形，这也说明被告人认罪不上诉对于节约司法成本和贯彻新刑事诉讼法中关于认罪认罚从宽制度具有积极意义，对被告人认罪后的司法判决达到了预防再犯罪的实际效果。

四、企业刑事合规的完善意见与刑事风险防控合理化建议

2019年6月21日最高人民法院发布的《最高人民法院关于为设立科创版并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(简称《意见》)，明确规定要提高资本市场违法违规成本。在刑事审判方面，要求各级法院严厉打击干扰注册制改革的证券犯罪和金融腐败犯罪。依法从严惩治违规披露、不披露重要信息、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场等金融犯罪分子，严格控制缓刑适用，依法加大罚金刑等经济制裁力度。《意见》出台后，预示着我国司法机关将进一步加强对内幕交易犯罪的打击力度，在主刑适用方面严格控制缓刑，附加刑方面增加罚金处罚数额。

笔者认为，上市公司管理层必将更加关注证券期货交易中的企业刑事合规问题，同时采取更为有效地措施来预防企业内部可能发生的内幕交易、泄露内幕信息违法犯罪事件，另外在在企业内部出现违法犯罪问题，也迫切需要专业人士提供相应的法律服务。鉴于此，笔者结合文章前三部分的内容，针对加强企业刑事合规文化建设、构筑刑事风险防控体系、提升企业人员刑事合规意识、应对行政和刑事立案调查、影响刑事裁判等五个方面，提出完善意见和合理化建议。

第一，大力加强企业刑事合规文化建设，以合规文化促进企业健康发展。企业合规并不是一种被动的选择，而是企业发展动力的内生性源泉。企业结合自身的文化、性质以及规模等因素，建立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的，而这种机制不仅仅是制度层面的，还能通过有效的贯彻与执行形成公司的守法文化。5企业结合自身文化开展具有特色的合规文化建设，并以此为基础和动力探索建设各种刑事合规制度机制，以文化促合规，以合规促健康，以健康促发展。

第二，上市公司和IPO阶段的准上市公司，在公司股票、期货上市发行、交易前后以及在公司并购重组等公司资产发生重大变化的内幕信息敏感期内，应当针对内幕信息制定严格的保密制度和刑事风险防控体系。在内幕信息形成的动议、筹划、决策、执行等不同阶段，针对上市公司股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员和其他交易各方，以及提供服务的证券公司、证券服务机构等不同主体，结合不同人群的犯罪特征制定符合自身特色的企业刑事风险防控阶段性标准，有针对性的提出履行保密义务和刑事合规的具体要求，同时应当做好上市发行、重组信息管理以及所有内幕信息知情人登记工作，可以要求知情人签订刑事合规承诺告知书，将内幕交易、泄露内幕信息的刑事风险提前告知。此外，在此过程中聘请法律专业人员为公司开展企业合规制度建设和风险咨询工作，尤其要重视刑事合规和刑事风险防控工作。

第三，国有控股上市公司和非国有公司都要不断提升企业股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员等内幕信息知情人的廉洁自律性和刑事合规意识。党的十八大以来，“不敢腐、不能腐、不想腐”的反腐机制已经确立，我们党和政府对腐败持零容忍的态度。国有控股公司内部人员一定要筑牢思想防线，自觉抵制贪污贿赂犯罪行为，同时也不能持有侥幸心理片面地认为内幕交易、泄露内幕信息行为的犯罪成本、处罚力度和隐蔽性均比贪污贿赂轻，就采用此种相对隐蔽的方式攫取不法利益；非国有企业的股东、董事、监事和高级管理人员更应当提升自身刑事合规意识，坚决杜绝将信息泄露给熟人、朋友，更不能为了获利与熟人、朋友同谋实施犯罪活动，同时，要坚决反对采用内幕交易、泄露内幕信息的方式同腐败官员之间进行不法利益输送。

第四，如果在证券、期货发行交易过程中，上市公司或内幕信息知情人因企业刑事合规问题、内幕交易、泄露内幕信息行为被证监部门约谈、调查，可以及时聘请法律专业人士研究案件情况，制定刑事风险防控方案。在案件被证监部门移送公安机关或相关人员被采取刑事强制措施后，第一时间聘请刑事律师介入会见，力争将刑事风险最小化。笔者在文章之外对2017、2018两年中国证监会行政处罚的147件数据进行汇总，与收集到的2017、2018、2019三年中国裁判文书网和互联网公布的司法机关处理的内幕交易、泄露内幕信息罪13件18人进行数据对比6，并结合本文第二部分数据分析得出结论，即虽然证监部门将内幕交易、泄露内幕信息案件移送公安机关的比例不高，约为10%左右，但只要移送基本上会被定罪处罚。因此，该类型案件在第一时间聘请法律专业人士进行风险评估分析十分必要。

第五，在检察机关审查逮捕、审查起诉阶段和法院一审判决前，聘请律师为涉案企业和人员提供法律帮助和刑事辩护，力争对刑事裁判产生积极影响。2018年我国《刑事诉讼法》修改后，新增了犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚程序，从本文第二部分的数据分析中可以看出被告人认罪对法院判决的积极影响。同时，笔者认为，随着最高人民法院《意见》在审判中的逐步适用，法院在审判证券期货刑事犯罪案件时必将从严处罚，对于内幕交易、泄露内幕信息的犯罪分子从重处理。因此，上市公司和员工在被公安机关立案侦查后，聘请刑事辩护律师通过分析案情提出针对性辩护方案，使被告人得到从轻、减轻处罚的作用也是不容忽视的。

注：此文2019年公开发表于第十一届当代刑事司法论坛论文集。

注释：

1 文中43个案例中42个来源于中国裁判文书网，1个来源于相关网络报道，内幕交易、泄露内幕信息罪是指我国刑法第180条第一款规定的犯罪。

2 因所有43件内幕交易案件均为证券交易型，故在本文中仅对成交额进行分析，不对期货交易占用保证金数额问题进行论证。

3根据2012年3月29日两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六、七条的规定，证券交易成交额在50万元以上的、250万元以上的、获利或者避免损失数额在15万元以上的、75万元以上的，分别应当认定为“情节严重”、“情节特别严重”。根据该解释第十条的规定，违法所得是指获利或者避免的损失。

4 我国刑法第180条第一款规定内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重的并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，情节特别严重的并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

5 李本灿：“合规计划的效度之维——逻辑与实证的双重展开”[J].南京大学法律评论，2014，（1）。

6 中国裁判文书网和互联网公布的2017、2018、2019年内幕交易、泄露内幕信息罪的案件数和人数可能存在不周延的问题，但具有一定的数据分析价值，比率的准确性可供参考。

陈旭，京都律师事务所律师，北京师范?学刑事法律科学研究院诉讼法学硕士。前首都检察官、公诉人。2019年辞职从事律师行业。中国法学会会员、北京银行法学研究会会员。

陈旭律师在从事法律工作十余年，曾参与办理?审、二审等各类型刑事案件千余件，熟悉刑事诉讼办案流程，具有丰富的刑事办案经验。曾参与办理过某特大跨国电信诈骗案；指导基层院办理郭某美开设赌场案、原某地级市人大代表李某俊“挖坑”重大责任事故案等多件有影响力的案件。

擅长领域：刑事辩护、企业刑事合规体系建设、环境合规与环境业务。