居住权能否对抗抵押权（二）

北京市京师（石家庄）律师事务所     薛峥  律师

一、案件经过

近日石家庄市桥西区人民法院在淘宝网拍卖专栏，发布了一条拍卖信息，抵押物信息一项中显示“宋某某、黎某某享有居住权，在居住期间不向受让人移交占有被执行的涉案房产”。

此条信息引发了我的思考，如果想要拍下这个法拍房，那么如何实现买受者的居住权？居住权的设立能否规避银行抵押权的实际实现？

二、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。

居住权自登记时设立。

第四百零二条　以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

三、观点展示

居住权属于用益物权，居住权人对住宅享有占有、使用的权能，而抵押权属于担保物权，抵押权人并不实际占有抵押物，仅能支配抵押物的交换价值，故而同一住宅之上的抵押权与居住权可以并存，一般情况下抵押权与居住权并不存在效力冲突的情形。

但当抵押权人实现抵押权时，若作为抵押物的住宅之上有居住权负担，由于居住权存续期间，居住权人能排他地占有、使用抵押物，即使买受人拍卖取得抵押物的所有权，该所有权也有不能实现的危险，基于上述理由，抵押权与居住权存在效力冲突的问题，如何判断两者之间的效力优先顺位，需要深入研究。

笔者认为，应以居住权和抵押权的设立登记的先后顺序来认定何者效力优先，即先设立抵押权后设立居住权的，抵押权的实现受影响时，有权要求法院去除居住权后拍卖，反之，则应该在保留居住权的情形下拍卖抵押物，理由如下：

第一，根据《民法典》第368条及第402条之规定，居住权和房屋抵押权均以登记为设立要件，交易主体完全可以通过查询不动产登记薄了解住宅之上是否有在先居住权或抵押权的存在。

在先设立抵押权后设立居住权的情形，居住权人完全可以预料到住宅将来可能被变价用于优先清偿抵押权人的债权，在此情形下居住权人仍愿意承受该风险并设立居住权，则后设立的居住权不能对抗登记在先的抵押权，一旦法院在拍卖抵押物时出现无人应买或最高应价低于保留价的的情形，则抵押权人有权要求法院去除居住权之后再进行拍卖；相反，在先设立居住权后设立抵押权的情形，登记在先的居住权具有对抗在后设立的抵押权的效力，即使居住权的存在影响抵押物的变现，抵押权人也不能据此要求法院去除居住权之后拍卖抵押物。

第二，根据《民法典》第405条的规定，在先租后抵场合，在先签订租赁合同并取得占有的承租人能够对抗抵押权人的抵押权，而居住权属于法定的用益物权，其效力高于作为债权的租赁权，举轻以明重，在先设立的居住权的效力也应优于在后设立的抵押权。

四、律师建议

1、设立居住权时要查看不动产登记簿上是否有抵押登记信息，防止先抵押后设立居住权无效情形的发生。

2、设立抵押权时也要及时查看居住权登记情况。

3、遇到抵押权与居住权发生冲突自己无法解决时及时找律师咨询。