错误出生损害赔偿法律规制研究

错误出生损害赔偿法律规制研究

 摘  要

错误出生在医疗侵权领域通常指因为医疗机构和其医务人员的过错，在为孕妇提供孕检服务过程中没有按照法律法规和诊疗规范要求认真履行检查职责，致使产妇生产出非期待婴儿。

2015年来我国关于错误出生损害赔偿的诉讼案件不断增多，通过中国裁判文书网上公布的裁判文书我们发现诸多案件的裁判结果都存在差异，释法说理过程缺少法律依据。

不论是理论界还是实务界，对错误出生损害赔偿的相关问题还存在很多分歧和争议，在裁判结果和论证说理上没有一个统一的结论和处理方式。

首先，通过研究作者发现错误出生及其损害赔偿问题在我国存在以下问题：理论方面对错误出生的内涵和定义并没有一个准确的界定，关于错误出生的损害赔偿的构成要件、请求权基础、归责原则、赔偿范围都没有形成一个统一的结论；实务操作方面由于我国错误出生及损害赔偿法律规定的缺失使司法人员在审判过程中没有具体的法律作为裁判的依据，使错误出生案件的诉讼主体和赔偿范围、赔偿标准存在诸多争议，加之司法鉴定的程序和结果存在争议使错误出生问题在责任认定方面依然存在诸多争论。

其次，在总结出错误出生损害赔偿方面存在的问题后，本文作者将在中国现有法律体系内论证错误出生在我国存在的必要性，明确错误出生的概念以及构成要件。

作者认为错误出生损害赔偿的请求权基础为生育权和优生优育选择权，赔偿范围在医疗费、误工费等基本赔偿范围内还应该赔偿特殊教育费用。

在司法审判中，司法人员应该注重总结案件经验，准确界定责任程度，统一赔偿范围和赔偿标准，减小个案差距。

最后，借鉴域外在处理错误出生案件的经验总结出适合我国的改进和完善的方法。

理论层面要不断加强对错误出生及损害赔偿的理论研究，增强理论基础；司法层面要不断完善我国关于错误出生损害赔偿的法律规定，并通过一系列的司法解释确定错误出生的赔偿范围和赔偿标准；社会层面要不断加强社会成员对婚前检查重要性的认识，通过优生优育的宣传促进新人理解优生优育政策。

关键词：错误出生；侵权责任；违约责任；损害赔偿；优生优育选择权

Research on legal Regulation of compensation for wrong birth damage

 ABSTRACT

Wrong birth in the field of medical tort specifically refers to the fault of medical institutions and their medical staff, in the process of providing pregnancy screening for pregnant women resulting the delivery of expectant babies, because of not in accordance with the regulations and the requirements of diagnosis and treatment norms to perform their duties seriously. Since 2015, the number of lawsuits about wrong birth has been increasing in our ry. we find that there are many differences in the results of each wrong birth through the judicial documents published online in China, and the process of argumentation is lack of legal basis. Whether in theory or practice, there are still many differences and disputes in the theory of wrong birth, and there is not a unified conclusion and method of dealing with the judgment result and argumentation.

First of all, we find that the problem of wrong birth and damage compensation has these problems in our ry: in theory, there is no accurate definition of the connotation and definition of wrong birth, and the constituent elements of damage compensation, the basis of the right of claim, the principle of imputation and the scope of compensation have not formed a unified conclusion. In practice, due to the lack of legal provisions on wrong birth and damages in our ry, judicial personnel do not have a specific law as the basis for adjudication in the course of trial. There are many disputes about the subject of litigation, the scope of compensation and the standard of compensation in the case of wrong birth, and the procedure and result of judicial authentication are criticized. There is still a lot of controversy about the wrong birth problem in the responsibility.

Secondly, after summarizing the problems existing in the compensation for wrong birth damage, the author demonstrates the necessity of the existence of wrong birth in China, and clarifies the concept and constituent elements of wrong birth in the existing legal system of China. The author thinks that the claim for compensation of wrong birth damage is based on the right of birth and the right of choice birth, the scope of compensation should also be paid for the expenses of special education within the scope of basic compensation such as medical expenses and lost wages. In the judicial trial, judicial personnel should pay attention to summing up the experience of the case, defining the degree of responsibility accurately and unifying the scope and standard of compensation, reducing the gap in individual cases.

Finally, summarizing the experience of the foreign ries in handling the wrong born cases to improving our ry. In theory, it is necessary to strengthen the theoretical research on the wrong birth and damages, strengthen the theoretical foundation, and improve the legal provisions of our ry's compensation for the wrong birth in the judicial level, and determine the compensation scope and the compensation standard of the wrong birth through a series of judicial interpretations; In social dimension, strengthen the understanding of the importance of premarital examination, and promote the new people's understanding of the policy of eugenics.

Key Words：Wrongful birth; Tort responsibility; Responsibility for breach of contract; Damage compensation; Freedom of abortion

目录

摘  要Ⅰ

ABSTRACTⅢ

第一章  导  论1

第一节  研究的目标和意义1

一、研究的目标1

二、研究的意义2

第二节  研究状况述评4

一、国内研究概况4

二、国外研究概况5

第三节  研究内容和创新5

一、研究内容5

二、创新之处6

第四节  研究理论和方法6

一、理论基础6

二、研究方法7

第二章  错误出生的一般理论8

第一节  错误出生的内涵界定8

一、错误出生的概念8

二、错误出生的特点10

三、错误出生与易混概念的辨析12

第二节  错误出生赔偿责任的构成要件和赔偿范围15

一、错误出生损害赔偿的构成要件15

二、错误出生损害赔偿的范围19

第三章  错误出生损害赔偿存在的困境24

第一节  理论研究和法律规范不健全24

一、请求权基础存在争议24

二、归责原则和限制责任的适用存在争议26

第二节  裁判规范缺失导致“同案不同判”28

一、裁判标准缺少法律规定28

二、医学知识缺乏制约裁判结果及论证的科学合理性31

三、患者方举证、质证能力不足33

第三节  社会保障体系不健全34

一、宣传教育力度低，预防意识弱34

二、保险制度忽略对错误出生的保障35

第四章  对域外错误出生损害赔偿法律规制的研究和借鉴37

第一节  域外错误出生损害赔偿的解决途径37

一、英美法系国家错误出生损害赔偿的相关理论和判例37

二、大陆法系国家错误出生损害赔偿案件的处理39

第二节  对域外错误出生损害赔偿理论的借鉴40

一、法律环境的不同与借鉴的可行性40

二、借鉴的理论成果和在我国的适用41

第五章  错误出生损害赔偿法律规制的建议44

第一节  完善法律规定44

一、增添法律关于错误出生的规定44

二、对现有法律进行规范和解释45

第二节  规范司法制度45

一、统一错误出生诉讼的裁判规则45

二、合理分配医患双方的举证责任46

第三节  加强社会宣传和保障48

一、推行强制医疗保险48

二、加大社会宣传，提高预防意识49

附：错误出生损害责任条文50

结  语52

参考文献54

攻读学位期间发表的学术论文58

致谢59

 第一章  导  论

本章主要介绍将错误出生损害赔偿问题作为研究对象的原因，指出错误出生损害赔偿研究的社会意义和法律意义。

通过对国内外错误出生研究现状的分析确定自己的研究内容和研究方法，以求为下文更好的研究和论述错误出生问题找出不一样的思路。

 第一节  研究的目标和意义

现阶段我国关于错误出生的理论研究还处在初始阶段，研究不够深入、具体，比如错误出生的概念和定义，错误出生的性质以及请求权基础、构成要件、赔偿范围等方面的研究都乏善可陈，并且还存在许多学术争论。

关注并深入研究错误出生问题的学者很少，错误出生问题理论研究还未得到民法学者的高度重视，但是以此相对应，我国近几年错误出生案件频发，医疗机构和患者之间的矛盾不断加剧，此类案件的合法合理解决不仅关乎一个家庭的未来和医疗机构的社会职责的实现，更是对我国法律是否能顺应时代发展不断修正和完善的考验。

错误出生损害赔偿理论成为一个亟待解决的理论问题和实务问题。

一、研究的目标

我国法律理论界缺少对错误出生的深入研究，实务界又没有专门的法律规范加以适用和裁判是不争的事实。

本文欲通过研究错误出生问题找到错误出生在我国存在的问题并提出解决错误出生法律问题的有效途径。

（一）厘清错误出生存在的问题

研究错误出生损害赔偿的法律规制问题首先应该搞清楚错误出生在理论界和实务界存在的争论点和难点才能“对症下药”，根据现实存在的问题制定明确的研究思路和研究方法。

本文作者将通过走访相关医务人员和患者寻找出在诊疗活动中错误出生存在的现实问题和社会问题；通过走访办理过此类案件的法官了解在裁判此类案件中存在的法律问题；通过裁判文书的论证过程找出我国法律规范在处理该类案件损害赔偿方面的难点和缺陷。

（二）找出并论证解决方法的合理性

错误出生损害赔偿法律规制研究的目的是为我国错误出生问题的处理提供理论基础的支持和法律规范的依据，研究是个论证的过程，最后的解决路径才是研究问题的归宿。

本文最终的目标就是通过研究我国民法学的相关法律理论基础，借鉴学者已有的理论研究成果，对错误出生的概念、构成要件、举证责任和赔偿范围等一系列问题进行论证，找出合理解决错误出生的法律途径。

二、研究的意义

法治国家最基本的要求就是要做到有法可依、有法必依。

由于医疗损害责任法律规定的不完善致使我国现阶段出现诸多社会问题，医患矛盾加剧，暴力医闹事件频繁出现在公众视野，加剧了患者与医疗机构之间的矛盾和冲突。

根据相关数据显示，2010年-2014年中国裁判文书网上公布的错误出生相关案例有10件，2015年-2018年公布45件，后四年的数量比21世纪前四年的数量增长了三倍之多，我国错出生案件呈现飞速增长的趋势，给我国法律界的理论研究和立法完善提出了巨大的挑战。

（一）理论意义

首先，与错误出生问题的不断“升温”相比，我国法学理论界和实务界在错误出生问题地解决上还存在很多的争议点和空白点，比如关于错误出生的概念和定义，错误出生损害赔偿的请求权基础和错误出生的司法救济途径在理论上都存在着缺陷。

通过本文的写作，可以明确错误出生的相关法律定义和内涵，完善错误出生的理论基础，为以后错误出生损害赔偿的研究提供理论支持。

其次，本文的选题着眼于社会普遍关注的热点和难点问题：错误出生损害赔偿问题，希望通过对契约论和医疗侵权理论的研究探讨，确定错误出生的相关理论知识，为社会成员和相关研究者提供理论参考。

进一步完善法律框架，统一法律规范，明确法律责任，减少法律冲突，从而提高法律的可操作性和权威性。

最后，通过本文对我国现有相关法律的研究，如《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗责任适用法律的解释》），发现现有法律在解决错误出生损害赔偿问题所存在的问题，为今后我国关于错误出生问题的法律规制提供解决和完善的方法。

（二）实践意义

2010年颁布并实施的《中华人民共和国侵权责任法》在七章专门规定了医疗损害责任，其作为特殊的侵权形式与一般的侵权责任相比，有着更高的专业性和复杂性。

法律规定医疗损害责任的初衷是为了应对日益增多的医疗纠纷，更好的解决患者跟医疗机构之间的矛盾。

可是由于《侵权责任法》只是对医疗损害责任进行了原则性的规定，关于医疗损害责任的概念、举证责任和构成要件等方面的规定都不是很清晰、准确，在理论界和实务界还存在着很大的争议和分歧，以至于不仅没能为解决医患纠纷提供帮助，还在一定程度上增加了医疗损害责任解决的更多争议问题。

首先，本文通过分析相关案例可以看出，错误出生损害赔偿的诉讼不论是受害者的起诉还是法院的判决大多是通过侵权之诉解决的，但是由于错误出生损害责任的特殊性以及医疗损害责任法律规定的不完善，致使我国错误出生的损害赔偿问题的解决也存在很多的难点和争议点。

通过本文的论述，明确医患双方各自的法律责任，有利于更好的保护患者的权益。

其次，2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》是对医疗损害责任的进一步完善有助于更好的解决医患纠纷。

借此《医损责任适用法律的解释》出台的契机，本文作者把研究的焦点再一次聚焦到错误出生的损害赔偿责任上，以期通过对《侵权责任法》和《医损责任适用法律的解释》的法律规定和相关理论进行深入研究，重新对错误出生的理论问题和实务问题进行研究、归纳、总结，填补理论空白，准确定义错误出生概念并对错误出生的请求权基础和赔偿范围等问题进行论证，从而更好的解决错误出生赔偿问题，准确分配赔偿责任，缓和医患矛盾，提高法律公信力，促进和谐社会的更好发展。

最后，通过本文的论述，希望在一定程度上唤起社会大众对错误出生问题的关注。

提高医患双方的责任意识，减少错误出生的概率，更好的保障新生儿的权益；社会的关注自然也会促进法律理论界和实务界对错误出生问题更深入地探讨从而更好的推动错误出生损害赔偿相关法律的发展与完善，更好的维护社会成员的民事权益。

 第二节  研究状况述评

我国开始注意并研究错误出生问题的时间比较晚，关于错误出生的理论研究成果比较少。

相比于我国匮乏的研究成果，外国对于错误出生的研究成果比较丰富，在错误出生案件的处理上有着先进的经验。

我们可以在现有理论研究的基础上，借鉴外国的有益经验，为我国错误出生问题的研究总结出符合我国国情的解决之路。

一、国内研究概况

我国学者关于错误出生的专门著作并不是很多，大多的研究都集中在《侵权责任法》和医疗损害责任的相关著作中，例如梁慧星的《民法总论》、杨立新的《侵权法论》、王泽鉴的《侵权行为法》都对医疗损害责任的相关理论进行了论述，如医疗损害的概念、医疗损害责任的构成要件和赔偿责任。

但是关于专门论述错误出生问题的著作不是很多。

王泽鉴老师在其著作《侵权行为法》中就给“错误出生”下过这样一个定义：由于医生在给孕妇做产前检查时出现失误，导致残疾子女出生。

不可否认上述的著作大多都有对医疗纠纷理论的研究，关于错误出生损害赔偿的研究只是很少的一部分，但侵权理论和医疗损害的理论对研究错误出生损害责任提供理论基础和研究方法，为相关学者更深入地研究错误出生问题提供了帮助。

我国学者发表在期刊上的关于错误出生的文章有很多，但是限于篇幅的限制和医疗知识的高度专业性，他们只是就错误出生的某一方面进行了研究和论证。

如杨立新教授和王丽莎的《错误出生的损害赔偿责任及限制》首先对赔偿范围进行了说明并且支持受害主体就精神损害提出赔偿请求，然后着重论述损害赔偿的限制赔偿原则在此类纠纷中应用的必要性。

医疗机构有着救死扶伤的特殊社会作用，判决过多的赔偿责任最终的恶果也会转嫁到患者身上，医疗机构会采取过多的保守治疗的方式增加了患者的治疗支出，所以有必要限制医疗机构的损害赔偿责任。

二、国外研究概况

我国错误出生的概念来源于英美法系的 Wrongful Birth/Life，由于西方国家法律理念和医疗技术的先进，所以对错误出生问题也有着更深入地探讨和研究，其理论成果值得我们学习和借鉴。

现举具有代表性的国外文献对域外关于错误出生的理论研究进行展示。

Paula Frat、Vittles Fines 等作者的Experimentation and prenatal diagnosis, wrongful birth and wrongful life: a global view of bio ethical and legal controversies通过全球视角对错误出生和错误生命、生物伦理和法律争议的问题进行探讨，通过比较法研究不同的国家、不同法律传统的国家对错误出生和错误生命的关于生物伦理和法律问题的研究从而让读者更加清楚的了解不同国家对错误出生的认识和理论研究成果。

M Sassanian、L Chitty、H Reardon的Wrongful birth: clinical settings and legal implications对错误出生的损害依据进行了考察，并对英国此类的索赔进行研究，认为实际的学习和风险管理有助于减少错误出生损害赔偿的诉讼数量。

他们认为医疗机构应该加强医学研究，找出错误出生中非期待婴儿的治病原因，通过大数据分析做出风险评估，从而提高新生儿的生育质量减少缺陷婴儿的出生概率。

 第三节  研究内容和创新

本文主要研究错误出生损害赔偿问题，包括错误出生的定义、请求权基础、损害赔偿的范围和数额。

通过实证分析找出错误出生存在的问题，为我国错误出生法律的完善提出可行性意见。

一、研究内容

本论题主要研究错误出生的损害赔偿责任的法律规制，包括错误出生的概念和定义，错误出生赔偿的请求权基础和构成要件，赔偿的范围和计算标准问题。

首先文章先简要的介绍一下错误出生的概念以及我国对错误出生损害赔偿研究的现状。

研究错误出生赔偿的请求权基础和构成要件，错误出生赔偿请求之诉的主体问题和赔偿范围；再次通过比较研究的方法，通过研究国外对错误出生问题损害赔偿的处理，总结出适合我国国情的解决方式；最后对错误出生损害赔偿责任问题提出法律规制建议和社会建议。

二、创新之处

目前学者的研究大多是通过研究错误出生的损害赔偿责任，确定错误出生之诉的主体和赔偿范围，可以说大多是从受害者的角度去论证相关问题，并且都是对一些问题进行大体上的论证，重点不是很突出，得出的结论也难以让人信服。

本文从解决实务中存在的问题为出发点，通过对错误出生典型案例的实证性研究，找出现实中处理错误出生问题存在的难点和争议点，为更好的处理医患纠纷进行理论指导，合理维护患者和医疗机构双方当事人的合法权益。

关于最后的建议，本文认为要加强法律规制，在《侵权责任法》或者法律解释中增加关于错误出生的法律规定，明确确定错误出生的损害赔偿责任，使错误出生问题不在“游走”于《侵权责任法》的灰色地带；恢复强制婚前检查降低新生儿错误出生率，通过医疗强制保险和定期金赔偿增加对当事人家庭的救济。

 第四节  研究理论和方法

 一、理论基础

错误出生问题已经不是一个单纯的只涉及侵权领域或者只涉及医学领域的一个问题，解决错误出生问题不仅要研究民事侵权领域的相关知识尤其是《侵权责任法》第七章医疗损害责任的内容，还要了解大量的医学知识，在错误出生问题中涉及的医学知识包括生殖和遗传知识、产前检查和母婴保健知识、医学鉴定知识等。

研究错误出生损害赔偿问题应该综合各个学科的研究成果，找出学科之间的内在关联从而更好的解决错误出生问题。

在我国还没有专门研究医事法学这一新兴的综合学科，它不同于有些院校开设的医事司法学科，后者的研究主要集中在刑事案件的医学鉴定上。

研究错误出生问题首先是要搞清楚我国医疗损害责任理论，错误出生作为一种特殊的医疗损害责任，应该在医疗损害的大框架内展开研究。

这里需要强调的一个在作者看来很重要的理论，它是连接错误出生问题民事责任与医学责任之间的一个纽带：张新宝老师提出的原因力问题，过错的认定不仅包括责任的有无还包括过错的大小，原因力理论在错误出生问题中用医学鉴定认定医疗机构和患者之间的责任问题上起着关键作用。

二、研究方法

本文将通过文献研究法对错误出生损害赔偿相关著作、期刊等文章的阅读分析，从而充分、全面、正确的了解现阶段我国学者关于错误出生问题的研究现状；通过案例分析法对错误出生判决的相关案例进行实证分析，找出不同法院对错误出生损害赔偿案件裁判的不同裁判结果和法律论证过程；最后通过比较研究分析法对域外关于错误出生损害责任的研究成果进行分析，借鉴域外成熟的经验和理论成果为我国解决错误出生问题提出建设性的建议。

虽然我国与域外其他国家分属于不同的法系，法律传统文化存在差异，但我们依然可以通过对域外理论的学习，并结合我国的社会环境和法律环境提出适合我国基本国情的解决方式。

第二章  错误出生的一般理论

错误出生的一般理论包括错误出生的定义和损害赔偿的范围和标准。

本章通过研究我国错误出生的理论成果，明确错误出生的构成要件和赔偿范围。

通过区别错误出生与相关概念的异同，增强社会成员对错误出生问题的理解。

 第一节  错误出生的内涵界定

 一、错误出生的概念

错误出生的概念不能仅仅从字面意思去把握，那样会出现对错误出生含义的误读。

要想搞清楚错误出生的真正含义，首先要从它的来源说起。

错误出生并不是我国的固有词语，在中国的法律规范体系内也找不到它的身影，错误出生来源于外国，是对普通法系国家“ wrongful birth”的英文直译，我国有的学者也把它翻译成“不当出生”或者“错误生产”。

（一）错误出生的定义

查阅我国相关的法律规范发现现有法律条文并没有对错误出生的定义和内涵进行准确的规定。

我国2010年开始施行《侵权责任法》，其中专门拿出第七章一章的法律条文对我国医疗损害责任的性质、请求权基础、责任承担等问题进行了规定，这是我国首次对医疗损害责任通过法律进行系统规制。

但令人惋惜的是，2010年我国社会发展程度较低，医疗技术水平有限，诸多学者还没能注意到错误出生问题的严重性，理论研究的迟滞导致了我国至今没能在法律上找到关于错误出生的法律规定和司法解释。

1. wrongful birth在普通法系的含义

错误出生来源于对英美法系国家的词语“ wrongful birth”的翻译。

查阅《韦氏词典》搜索“ wrongful birth”得出如下解释：a malpractice claim brought by the parents of a child born with a birth defect against a physician or health-care provider whose alleged negligence (as in diagnosis) effectively deprived the parents of the opportunity to make an informed decision whether to avoid or terminate the pregnancy.also : the birth or injury at issue in such a claim.也即由出生缺陷儿童的父母对医生或母婴保健提供者提出的渎职索赔，其指称的疏忽(如在诊断方面)实际上剥夺了父母是否有机会在知情的情况下决定是否避免或终止妊娠的权利以及在这种索赔中所涉及的分娩或伤害。

这是国外对错误出生诉讼的定义，值得我国学者在研究时借鉴一下域外对错误出生的定义并确定错误出生以及损害赔偿案件在我国的具体概念和内涵。

2、错误出生在我国的定义

虽然错误出生在我国法律体系内并没有明确的法律定义，但已经有诸多学者开始注意到实务中出现的错误出生损害赔偿民事纠纷并对其进行了研究，如王泽鉴先生在其著作中对错误出生进行了如下的释义：由于医生及其医务人员在给孕期妇女做产前检查时出现失误，导致缺陷子女出生。

错误出生有广义和狭义之分，单从错误出生的结果看，狭义的错误出生的结果仅仅指非期待先天残疾或生理有缺陷的婴儿的出生，广义的错误出生在包含狭义的错误出生的情形外，还包括错误怀孕的情形。

错误怀孕指夫妻并不想要生产子女，但因为避孕措施不当或者因医疗机构的过失未能按照患者的要求帮助怀孕妇女利用医疗手段终止妊娠致使非期待婴儿出生。

区分错误出生与错误怀孕的关键在于看两者的结果，其中错误出生强调的是先天身体或者生理机能有缺陷的婴儿的出生，而错误怀孕并不要求出生的婴儿有疾病或者有缺陷，错误怀孕生产的完全可以是一个健康的婴儿。

假设医疗机构没能正确的按照患者的要求终止妊娠，生产的婴儿又是一个缺陷婴儿，那这种情况既符合错误出生的情形，又包含错误怀孕的情形，可以把它理解成广义的错误出生加以解决。

虽然错误出生的定义和内涵在我国尚没有统一的定论，但结合诸多学者的研究在法学理论界可以得出一个通论，通论认为所谓的错误出生即怀孕的患者去医疗机构进行产前胎儿发育状况的检查（包括身体发育的完整性和生理机能的正常运作，以及生产后是否有患遗传疾病的可能），因为医疗机构的过错（这里的过错包括故意和过失）致使检查活动未能检查出胎儿发育存在的问题或者虽然发现了胎儿的生长发育存在问题，但因医疗机构和医务检验人员的过错，未能及时向患者及近亲属说明情况，让他们丧失了对婴儿发育情况的知情权和知情后是继续生产还是终止妊娠的选择权。

从以上通说观点可以看出，我国学者关于错误出生的概念采取狭义学说。

本文作者下面的论述也都是通过对狭义的错误出生的研究展开。

二、错误出生的特点

错误出生案件多发于医疗领域，责任主体涉及医疗机构和其医务诊断人员和医务检验人员。

虽然错误出生的损害赔偿责任属于医疗损害责任，但与医疗侵权相比，它的致病因素更加特殊，在过错认定和责任承担方面也存在诸多难点。

（一）致因的特殊性

错误出生及其损害赔偿是一个法律问题，但是错误出生的致因是一个有关医学的问题。

生老病死是一个人的生长规律。

人体内部是一个完整的生理结构，只有各个部分相互协调工作才能保证整个生命体的正常运行。

错误出生不仅涉及母体的生理状况和遗传基因问题，还涉及男方提供精子的质量。

当生物体胚胎在女性生殖系统形成后还需要40周左右的妊娠期才能出生，在这个生长过程中，外部的环境变化和孕妇的身体状况和饮食习惯都有可能促使胎儿在母体内生长发育异常。

根据《侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动过程中受到损害，医疗机构和其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。

这是法律关于医疗损害责任的一般性规定。

一般医疗损害责任以过错原则为归责原则，诊疗过程中经常存在的过错包括医务人员因自身过错致使诊疗措施和诊疗方案不符合疾病的治愈，医务人员未尽到合理的注意义务和告知义务，造成患者损害。

生殖是一个复杂的过程，精子与卵细胞的结合是两方DNA的结合，一方的遗传基因或者生殖细胞质量低下以及受外部环境的影响都有可能导致胎儿在妊娠期生长异常，比如唐氏综合征即21-三体综合征，又称先天愚型或Down综合征，是由染色体异常（多了一条21号染色体）而导致的疾病。

在医疗侵权领域有过错才需要承担责任，错误出生问题中非期待婴儿的身体缺陷的过错可不可以归结为医疗机构和其医务人员的过错还需要更加深入的论证。

在整个孕妇怀孕、生产过程中，医务人员的主要工作是给夫妻提供孕检服务，婴儿的身体和生理缺陷并非医院诊疗过错的结果，而是由于遗传基因、生殖发育情况和体外环境等一系列综合因素导致的。

（二）过错认定的复杂性

既然非期待婴儿的身体缺陷和生理缺陷的致因是复杂多样的，既涉及生物胚胎的遗传基因问题，又涉及母体的生物体内部环境尤其是生殖系统的正常运转，外部的环境变化也有可能导致胎儿在妊娠期内生长出现异常。

致因的复杂性和特殊性决定了侵权责任上过错认定的高难度，审判人员在整个错误出生案件审理中确定医患双方的过错时应该结合专业的医学知识和法律知识准确认定双方的过错参与度。

根据《侵权责任法》的规定，一般侵权责任需要四个构成要件：行为、过错、（损害）结果、因果关系，错误出生作为特殊的医疗侵权，其也应该符合一般侵权责任的四个构成要件。

错误出生中的过错包括错误的有无以及过错的程度，过错的认定在错误出生损害赔偿案件中是十分重要的问题，因为它关系着责任方是否要承担责任以及应该承担多大的过错责任。

医疗机构和医务人员的诊疗过程本来就是一个专业性极高的活动，现在我国的医疗技术还不是很发达，加之人体结构的复杂性和疾病的难以预测性，致使在错误出生案件中对过错的认定是一个非常困难的问题。

尽管我们可以借助医学鉴定来对医疗机构和医务人员的过错进行鉴定，但在现实中依然存在诸多问题使错误出生中的过错认定成为一个难题。

医学鉴定只是从医学方面对医疗机构的过错进行认定，审判人员还需要根据医学鉴定结果认定医疗机构在法律上是否存有过错。

虽然案件当事人可以通过申请医学鉴定确定医疗机构的过错程度，但由于我国的医学鉴定制度不健全致使医学鉴定得出的结论多遭诟病。

（三）责任承担的复杂性

过错的参与度决定责任承担范围的大小，责任承担包括责任承担的方式和责任承担的大小。

在司法审判机关准确认定医疗机构的过错参与度后，我们可以根据参与度确定医患双方各自的承担比例，但是关于责任承担的范围在现阶段依然存在诸多争议，赔偿数额也缺少相关的司法解释提供具体的赔偿标准。

《侵权责任法》并没有对医疗损害责任具体的赔偿范围进行规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《侵权责任法》第十六条的规定，医疗损害赔偿包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费、护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用、精神损害抚慰金。

在错误出生损害赔偿案件受害方除了要求医疗机构赔偿法律规定的一般费用外还会主张医疗机构根据过错程度赔偿一定数额的特殊教育费用，特殊抚养费以及一般的生育支出费用和身体损害赔偿。

但是关于上述特殊费用我国还没有指导性案例或者司法解释加以规定。

承担责任的前提必须是医疗机构存在过错，但是缺陷婴儿的残疾并非医疗机构的过错所致，是否赔偿残疾赔偿金还存在争；关于特殊教育费用在我国民法界也没有得到过确认；关于一般生育费用的支出，在作者看来其是生育胎儿必需的费用并不能因为胎儿为非期待婴儿就能得到补偿。

非期待婴儿的出生是否就是对孕妇身体的伤害，孕妇可否主张自己的身体遭受伤害而要求医疗机构赔偿还需要法律的明确规定。

三、错误出生与易混概念的辨析

经过实地调研我们发现很多人根本不知道何为错处出生，他们都会问我：“出生还有错误的？”，其实他们的疑问也是一个很值得研究的问题，我会在下文中对错误生命的解释的章节中详述。

与错误出生易混淆的概念包括错误生命、错误怀孕以及医疗事故等。

研究一个问题首先要准确的界定研究对象的内涵和定义，研究错误出生也必须先搞清楚错误出生究竟指代的是什么。

得出结论的过程是一个严密的逻辑推理的过程，如果研究的对象与得出的结论都是关于错误出生的，但是他们的内涵却不一样，这样看来尽管结论是符合逻辑的，但是事实上它的论证过程是错误的。

研究错误出生有必要对错误出生的概念进行定性，准确区分它与相近概念的异同。

（一）错误出生与错误生命的辨析

通常定义错误生命都是从它的广义的内涵来理解的，广义的错误生命包括错误出生和错误怀孕。

通过研读美国的判例，我们发现错误出生和错误生命的差别主要体现在诉讼方面，而在事实方面两者没有很大的差别。

错误出生和错误生命的结果都强调出生的婴儿在生理机能或者身体上存在缺陷，当患者一方欲通过权利遭受损害为由请求医疗机构赔偿损失时，请求权基础的不同决定了你需要选择与之相适应的不同的当事人作为原告。

根据法律的规定，与损害有联系的当事人都可以提起诉讼。

但是根据美国的错误出生案例的裁判结果我们发现，错误出生损害赔偿的请求主体为夫妻双方以及出生后的婴儿，而错误生命的诉讼主体只能是非期待婴儿，如果婴儿出生后为死体，就丧失了请求赔偿的主体资格。

法官如果在审判中发现原告没有提起相关请求的权利时，不会支持当事人的诉讼请求。

关于诉讼主体的资格是错误出生与错误生命最明显的区别，它决定了当事人在提起损害赔偿时应该以哪个当事人作为原告提起诉讼。

生命本无对错之分，所以错误出生等类似称呼一直被看作对缺陷生命的歧视。

林肯曾说过：“所有的人生来都是平等的”，生命是无价的，所有的生命个体都应该得到公平的对待。

我国也以《中华人民共和国宪法》这一国家根本法的形式对人权进行了规定，其中第三十三条第二、三款明确规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。

错误出生这个概念一直是遭受诟病的，美国教授冯巴尔甚至称“错误出生”为一个“不幸的称呼”。

究其根源我们发现错误出生和错误生命都是我国对英美法系“ wrongful birth”和“ wrongful life”的翻译，在我国有的学者把它翻译成“错误出生”。

久而久之“错误出生”的叫法成为了一种习惯。

（二）错误出生与错误怀孕的辨析

错误怀孕的真正含义指的是，由于避孕不当或者怀孕后医疗机构和医务人员的介入措施实施不当，致使当事人没有成功终止妊娠，并且生下了婴儿（婴儿的发育情况暂且不问，既可以是正常健康的宝宝，也可以是有缺陷的婴儿）。

错误出生与错误怀孕可以根据时间的先后顺序加以区分。

错误怀孕通常指由于避孕措施或者人工介入措施的失败致使婴儿的诞生，患者并没有怀孕并生产的期待；错误出生是指有生育计划的夫妻最终发现自己生产的婴儿并不是一个健康或者健全的婴儿，他们有生育孩子的意愿并做好了迎接新生命的准备，只是孩子并不是期待中的一个健全或者健康的婴儿。

我国现阶段的理论界和实务界都还没有涉及到错误出生的相关问题研究，根据欧美法系国家的法律规定，在早期的欧美国家是明确规定错误怀孕是无法请求医疗机构赔偿的，而错误出生是可以根据侵权法请求法院要求医疗机构因其医疗过错赔偿患者损失的。

但随着社会的发展以及堕胎的合法化，人们已经认识到即使在错误怀孕问题上，如果患者确实因为医疗机构及其医务人员的过错致使患者因“错误怀孕”而遭受身体损害和财产损失时也有权利获得医疗机构的赔偿。

根据人人生而平等的社会理念，社会成员不分种族、肤色、性别、职业，一律平等，没有高低贵贱之分。

那么我们就会发现不管是错误怀孕还是错误出生都是一个伪命题，因为不论生产出的是一个健全的婴儿还是一个身有残疾的婴儿，他们都是一个独立的个体，都应该受到平等地对待。

因此有学者主张应该对此类问题进行重新定义以消除人权歧视的嫌疑。

不过在大多数学者看来既然我国已经形成了“错误出生”的称谓，并且在以往的研究中都以“错误出生”作为研究对象，没有必要在去刻意改变这个习惯用语了。

（三）错误出生与医疗事故的辨析

错误出生与医疗事故规制不同的对象。

医疗事故带有行政管理色彩，医疗机构的主管部门会根据法律的规定对构成医疗事故的医疗机构和医务工作者做出行政处罚；错误出生损害赔偿属于民事赔偿案件，医患双方属于平等的民事主体，医疗机构和其医务人员是否构成医疗事故并不影响患者主张其民事赔偿。

2010年施行的《医疗事故处理条例》，其中第一条明确规定本法律所称医疗事故是指医疗机构和其医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

本条例有着明显的行政色彩，目的是规范医疗机构及其医务人员的诊疗活动，当出现医疗事故时根据上述条例的规定对医疗机构和其医务人员进行处罚。

错误出生多是由于医疗机构的检验人员在对孕妇进行检查的过程中没有严格遵守诊疗检验规范致使非期待婴儿的出生，如果符合医疗事故的构成要件，医疗机构的管理部门需要对相关人员做出处理。

2010年我国开始实施《侵权责任法》，但并没有明确规定以后相关事故不再适用《医疗事故处理条例》的规定，致使当时在医疗侵权责任中出现了法律适用的两元制局面，构成医疗事故的适用《医疗事故处理条例》解决，非医疗事故适用《民法通则》损害赔偿的相关规定。

《侵权责任法》实施后对医疗损害责任加以了规定，但仍然没有解决法律适用的难题。

错误出生与医疗事故出现很大的重合部分，有的错误出生也有可能构成医疗事故。

错误出生是否能构成《医疗事故处理条例》规定的医疗事故需要医学鉴定加以明确鉴定。

在错误出生案件中认定医患双方的责任时并不需要患者证明医疗机构构成医疗事故。

 第二节  错误出生赔偿责任的构成要件和赔偿范围

 一、错误出生损害赔偿的构成要件

侵权责任的构成是侵权领域研究的难点和重点，一个事件只有构成了侵权才有必要要求责任人承担相应的责任。

在研究错误出生损害赔偿时，我们首先要明确错误出生损害赔偿的构成要件才能准确确定医患双方对损害的发生是否负有责任。

（一）构成要件的分析

杨立新在谈及错误出生问题时，曾提出应该把错误出生问题具体类型化为医疗损害责任的一种特殊形式。

根据我国《侵权责任法》的规定，当事人有过错构成侵权应该承担侵权责任，过错侵权的构成要件包括行为、过错、损害结果和因果关系四个要件，如果是无过错责任事项，则不要求有过错，实行严格责任制度。

《侵权责任法》第七章第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

从上述法律规定我们看出，医疗损害责任适用过错责任，错误出生作为医疗侵权的特殊形式，也应该符合上述四个要件。

1、过错的认定

在一般侵权责任中有过错则承担过错责任，无过错则无责任。

正确的推理逻辑是行为导致结果，并根据行为的过错程度和结果推导责任的大小，在实务中不乏一些有资历的审判人员根据结果或者责任去反向推导和论证行为的过错，这样的逻辑论证过程是错误的。

过错包括故意和过失，错误出生案件中的过错主要指过失，但也有少数的情况属于故意。

错误出生中多是由于相关医务人员没有检验资质或者虽是有资质的检查人员，由于未严格履行自己的检验职责，致使未能及时发现胎儿生长发育存在的问题，或者虽然发现问题但未及时告知患者，致使患者的知情权和选择权遭受侵害。

根据错误出生诉讼案件的具体案情我们发现，在医疗机构和妇幼保健院为孕妇提供孕检时多存在以下几种过错情况：首先，医疗机构的医务检验人员不具备法律规定的从事检验活动的资质而为孕妇提供孕检活动致使非期待婴儿的出生，此种情况下，由于医疗机构及其医务人员明确违反了从事医疗活动资格的强制性规定可以直接认定医疗机构及其医务人员在错误出生案件中存在过错并应承担侵权责任；其次，在检验人员具有从事医师检验资质的情况下由于医务人员未能严格遵守检验规范和检验流程致使在医疗技术允许的范围内却未能检验出胎儿的发育异常，医疗机构应因医务人员的过错承担替代责任；最后，患者在备孕前多会向医务人员咨询备孕应该注意的事项。

此时，医务人员应该根据自己的专业知识为患者提供详尽的咨询服务。

根据妇幼保健的法律规定，医务人员应该主动询问患者的生育史，夫妻双方的既往病史以及双方家人的既往病史、有无遗传疾病。

如发现孕后的胎儿有患遗传疾病的可能，应该将此情况及不利后果如实告诉患者，并按要求让患者接受孕期的检查。

如若医务人员并没有严格遵守告知义务，医疗机构要因为医务人员疏忽大意或者过于自信的过失承担法律责任。

2、行为的认定

错误出生中侵权行为的认定包括行为主体的认定、行为地点的认定和行为种类的认定。

在我国对孕妇进行孕检活动过程中，做出孕检结论的不仅包括具体做出检验结论的检验者（检验科室的医务人员），也包括开具检验要求的医务人员（妇产科的医务人员),两者的行为都属于侵权行为的规制范围；行为的地点多为医疗机构的妇产科和专门的妇幼保健院；行为的种类不仅包括具体的检验行为，还包括备孕前的咨询服务活动和发生异常情况后的诊治活动。

诊疗活动多指医务人员在特定的医疗机构从事的检查身体和诊治疾病的活动。

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任的主体应该是在医疗机构实施医疗活动的医务人员。

根据《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构包括医院、卫生院、疗养院、门诊部和诊所等从事疾病诊断和治疗的医疗机构，不论是公立医院还是单位或者个人开办的医疗机构都应该根据相关的法律规定进行登记，符合法律规定的条件才能进行诊疗活动，其中的医务人员也必须取得医师职业资格才能进行诊疗活动。

该诊疗活动包括广义的诊疗活动和狭义的诊疗活动，狭义的诊疗活动指检查、诊治、开处方药或者手术治疗等活动，广义的诊疗活动除了狭义的诊疗活动外还包括保健活动和康复锻炼等。

错误出生中的诊疗行一般指狭义的诊疗行为。

孕妇在产前应按医嘱的日期和次数进行产检，医疗机构及其医务人员按照产前检验规范和患者的要求对孕期的妇女和胎儿的生长发育进行检查并及时告知检查结果，提出医学建议。

由于医务人员的过失行为，未按照检查流程和规范对患者进行检查，致使非期待婴儿出生，医疗机构及其医务人员应该对过失行为承担责任。

3、损害结果的认定

错误出生的结果是多种多样的，什么样的结果符合错误出生损害赔偿的构成要件还需要进一步的研究。

致因的复杂性导致了错误出生结果的多样性，错误出生的损害结果包括非期待婴儿身体的残缺如四肢不健全、腭裂，因遗传基因导致的先天疾病和遗传疾病，如先天性心脏病和唐氏综合症。

上述错误出生的结果只是错误出生所导致的事实结果，并不能直接认定为错误出生的法律结果。

在认定错误出生中的结果时，不是指上述的事实结果，而是由上述的事实结果导致的患者一方遭受的财产损害和非财产损害。

当错误出生的事实结果侵犯了患者的人格权，使患者人身和财产遭受损害时，患者才有权利向医疗机构请求赔偿。

在患者因为自己的抽象人格权遭受损害而请求医疗机构赔偿损失时，不仅要证明非期待婴儿存在身体缺陷和生理缺陷还要证明因非期待婴儿的出生使自己遭受了经济上的损失和精神上的痛苦。

这才是错误出生案件中需要证明的法律后果。

4、因果关系的认定

错误出生侵权责任中的因果关系是来认定患者遭受的损失与医疗机构及其医务人员的过错行为是否存在因果关系。

因果关系必须是特定的、客观的。

在患者整个的备孕、妊娠和生产过程中，医疗机构及其医务人员提供的诊疗活动是多种多样的，包括孕前的咨询和保健、妊娠期的产检等。

当医疗机构和其医务人员的过失行为致使患者方遭受损害时，医疗机构应该承担赔偿责任。

此处的因果关系并不是非期待婴儿的缺陷与医疗机构和其医务人员的过错之间的因果关系。

非期待婴儿的缺陷包括很多种情形，比如出生后身体器官残缺、生理功能不健全，出生后患有先天性疾病如先天性心脏病、唐氏综合症，这些先天的身体缺陷和疾病多是由于父母遗传基因和妊娠期胎儿的自身生长发育导致的，与医疗机构和其医务人员并没有直接的因果关系。

有的学者就是基于此主张错误出生中医疗机构并不需要承担损害赔偿的责任。

错误出生中的因果关系强调医务人员没有尽到合理的注意义务致使患者因非期待婴儿的出生带来支出的增多和幸福感的降低。

患者主张的医疗赔偿是基于医务人员的过失行为侵害了患者的知情权和优生优育选择权，非期待婴儿的出生致使一个家庭的支出增加，精神也遭受损害。

非期待婴儿的出生带来的结果与医务检查人员的过失行为存在因果关系，属于法律上的因果关系，在没有阻却事由的情况下医疗机构及其医务人员应该承担与其相适应的赔偿责任。

（二）归责原则和举证责任

归责原则和举证责任也是侵权责任认定中的重要环节，通说认为错误出生损害赔偿适用过错归责原则，在公平确定医患双方责任的前提下适用患者方的举证责任缓和制度。

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任以过错原则为归责原则，医疗机构及其医务人员有过错时才承担医疗损害的赔偿责任。

错误出生的归责原则应该契合医疗损害责任的归责原则，当错误出生案件中出现《侵权责任法》第五十八条规定的隐匿、伪造篡改、销毁病历材料的则适用过错推定责任，这样规定的目的是保证法律前后规定的一致性。

曾有一段时间我国法律规定医疗损害责任适用过错推定的归责原则。

当时考虑到医疗行为的复杂性和专业性，患者提供证据存在困难，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》（以下简称《民事证据规则》）第四条（8）规定：因医疗机构行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，把过错构成要件和因果关系的构成要件分配给了医疗机构。

本条规定因《侵权责任法》的出台已经不再适用，《侵权责任法》确定了医疗损害责任的过错归责原则。

《医疗责任适用法律的解释》第四条规定，患者依据《侵权责任法》第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。

患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。

此规定又在一定程度上恢复了《民事证据规则》第四条关于医疗损害责任的举证责任的规定。

（三）医疗机构的免责事由

错误出生损害赔偿案件中即使能证明医疗机构的行为导致了患者遭受损害，但是在能证明结果的发生超出了当时、当地的医疗水平时可以免除医疗机构的责任。

先天缺陷婴儿的致病因素是一个复杂的生物学和医学问题，尽管现代医疗技术和生物技术都取得了巨大发展，但是对人体和疾病的研究还不是很完善，有时尽管医务人员已经尽到合理的诊治职责和注意义务，但仍然无法防止损害结果的发生。

现代的产前检查技术虽然很先进，但是现有医疗技术水平还是无法完全避免此类事件的发生。

根据《侵权责任法》第五十七条的规定，在母婴保健和孕检过程中医务人员和其医疗机构已经尽到了合理的注意义务，就应该减轻或者免除责任。

这里的注意义务应当与当时、当地的医疗水平相适应。

除此之外，错误出生也应适用不可抗拒力这一法定免责事由。

二、错误出生损害赔偿的范围

（一）请求权基础决定赔偿范围

在实务操作中，当事人不同的请求权基础也会影响法院在审理错误出生案件时对赔偿范围的确定。

《中华人民共和国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）对因生命、生体、健康遭受损害的当事人赋予了损害赔偿请求权并规定了详细的赔偿项目和标准。

错误出生案件中患者是否有权根据上述解释提请赔偿还待进一步论证。

首先在我国已有的错误出生案件裁判结果中我们发现诉讼当事人的案由不同导致了法院在审理此类案件时根据不同的请求权基础支持了不同的诉讼请求。

梳理2018年裁判文书网公布的12件错误出生损害赔偿裁判文书，其中只有1例案件的裁判文书用的案由为医疗服务合同的违约，具体为《廖×、廖领真、李荣芳、深圳宝田医院与医疗服务合同纠纷二审民事判决书》，其余11例案件均以某某当事人（多是夫妻双方两人作为原告）与某某医疗机构医疗损害责任纠纷作为裁判文书的名称。

虽然我国是成文法国家，判例不能作为裁判案件的依据，但是近几年我国最高人民法院发布多批指导案例也是在坚持成文法的前提下加大指导案例对裁判的指导和规范作用。

从法院的裁判文书我们可以看出将错误出生案件归为医疗损害责任纠纷已经得到审判法官的认可，即使唯一一例廖×、廖领真、李荣芳、与深圳宝田医院的错误出生纠纷是以合同纠纷命名但其裁判过程和裁判结果都是按照医疗损害侵权加以判决责任构成和承担赔偿的。

所以为了减少不必要的诉累，我们主张以医疗损害侵权为由起诉，这样对患者方存在诸多优势，更利于当事人的权益得到维护。

1.适格主体的选择更宽泛

依照《侵权责任法》和《民事诉讼法》的规定，侵权损害案件中只要与损害有牵连的当事人都可以提起人身损害赔偿，比如医疗损害纠纷案件中不仅身体遭受侵害的当事人可以自己的名义向有过错的医疗机构和其医务人员提起医疗损害赔偿，当事人的近亲属也可以提起损害赔偿。

如果以合同违约提起诉讼，根据合同的相对性原则，只能由合同的直接当事人提起人身损害责任赔偿。

但是此类案件中侵犯的是哪个主体的哪项权利还没有定论，以至于合同中的当事人都无法准确界定。

错误出生案件中如以侵权为由提起损害赔偿，在我国审判实践中除了单以错误出生中的非期待婴儿为诉讼主体加以请求赔偿法官不会支持外，以夫妻双方或者一方或者夫妻双方加上非期待婴儿三者为共同主体，法院都会支持相关的诉讼请求，不会直接以该当事人不是适格主体为由不支持诉讼请求；主张错误出生属于因医疗服务合同的不完全履行请求法院裁判医疗机构承担错误出生损害赔偿责任时，根据合同的相对性，只能以接受婚前检验的孕妇为直接当事人作为原告。

此种情况下患者的请求赔偿的范围小于以侵权为由提起赔偿的范围。

2.举证责任较小

根据举证质证的法律规则，以合同的不完全履行为由提起损害赔偿时，患者要提供的证据包括遭受损害的结果、医疗机构的检查活动存在过错，结果与过错之间存在因果关系等都由患者一方提供证据，否则要承担举证不利的败诉后果；如果以侵权损害为由提起诉讼，根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，虽然我国医疗损害适用过错归责原则，但是在患者确实处于弱势地位无法提供证据时法院可以将部分举证责任分配给医疗机构一方。

《医疗责任适用法律的解释》第四条规定，患者只须提供到该医疗机构就诊和遭到损害的证据，至于医疗机构和其医务人员之间存在过错以及行为与结果之间的因果关系可以由医疗机构承担。

杨立新教授认为：“这样的规定，虽然没有明确对医疗损害责任的过失要件和因果关系要件的举证责任倒置或者举证责任缓和，但是，这样的规定基本符合举证责任缓和的要求，弥补了《侵权责任法》在医疗损害责任的因果关系要件规定中的不足，能够保护好受害患者的诉讼权利和实体权利。

”

3.赔偿范围较广

错误出生案件如果以侵权为由请求损害赔偿不仅可以主张医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费等财产性损害赔偿还包括精神抚慰金这项非财产性损害赔偿，这是在《侵权责任法》中明确规定的。

反观以医疗服务合同的不完全履行为由提请民事损害赔偿，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）进行维权寻求赔偿，只能主张现有损失的赔偿。

《合同法》的立法理念是填平规则，而《侵权责任法》的功能不仅包括损失的填平还有赔偿的功能。

以合同侵权为由只能主张医疗费误工费等损失，但是关于精神损害赔偿以及非期待婴儿的残疾赔偿金、特殊教育费用都无法得到审判机关的支持。

综上我们认为，错误出生案件中患者方应以医疗损害侵权为由提请诉讼更方便患者的损害得到更大限度的保护。

（二）过错归责原则和举证责任间接影响赔偿范围和数额

归责原则决定举证责任的大小，能否按照法律的规定提供证明材料影响案件的审判结果。

在错误出生案件中适用过错归责原则和举证责任的缓和，有利于缓和患者一方在诉讼中的举证责任和证明责任，最终有利于提高患者得到的赔偿数额，减轻错误出生家庭因非期待婴儿的出生而带来的物质和精神损失。

1.明确错误出生适用过错归责原则

在《侵权责任法》还没出台时，医疗损害侵权责任根据《民事证据规则的解释》适用过错推定的归责原则，由医疗机构就行为与结果之间没有因果关系以及医疗机构没有过错承担证明的责任。

2010年《侵权责任法》的实施对医疗损害侵权进行了类型化分类，其中医疗技术损害应当适用过错原则，严格确定医疗机构及其医务人员的责任，改变了以往过错推定的归责原则从而加重了患者的证明责任。

与过错推定原则相比，错误出生适用过错归责原则在一定程度上确实增加了患者方的诉讼责任，但此项原则也在一定程度上平衡了医患之间的举证责任，改变了以往法律对患者的倾斜。

适用过错原则时患者必须就医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过错承担证明责任，在患者一方无法提供充足的证据时将要承担举证不利的后果最终影响赔偿范围和赔偿数额。

2.举证责任的再分配

我国关于医疗损害责任的归责原则和举证责任在我国经历了两次大的变化，《侵权责任法》实施前医疗损害责任适用过错推定原则；2010年《侵权责任法》的实施改变了以往医疗损害责任适用过错推定的归责原则，明确了医疗损害责任适用过错归责原则；2018年出台的《医疗责任适用法律的解释》在一定程度上恢复了举证责任缓和制度，第四条规定，患者须提供就诊记录和损害结果的证据，无法提供医疗机构有过错和因果关系的证据时可以不必然强制提供或者承担败诉的风险，可以通过申请医学鉴定加以证明。

错误出生案件中，患者只需要提供在该医院的检查记录和非期待婴儿出生的事实，至于对于该结果的发生是否有过错以及医疗机构的检验活动与结果是否具有因果关系，可以通过申请医学鉴定加以证明。

这样的规定大大减轻了患者一方的举证责任。

将部分举证责任和部分举证不利的后果转移到被告（多为医疗机构）一方有利于更好的保护患者一方的合法权益，避免患者因缺乏专业的医疗知识和没有能力聘请律师进行诉讼而被减少甚至否定赔偿请求。

这样的举证责任分配符合我国现有国情状况。

第三章  错误出生损害赔偿存在的困境

研究问题的思路通常是发现问题到解决问题，本文作者也将按照传统的研究思路，通过理论研究、走访调研和实证分析等方式发现错误出生在我国解决过程中存在的问题。

由于我国相关学者研究错误出生的起始时间比较晚，研究成果极度匮乏致使我国在理论成果、司法实践和社会认知方面都存在很多问题。

 第一节  理论研究和法律规范不健全

理论研究方面，由于错误出生属于“舶来品”，我国学者接触并研究错误出生理论的时间比较晚，错误出生理论研究不健全主要体现在两个方面，一是关注并研究错误出生的学者数量比较少，多集中于民法领域。

二是研究的程度不够深入，缺乏理论体系研究；法律规范不健全主要体现在现有法律体系内找不出对错误出生问题的规定，相关法律法规和司法解释也不能很好的解决错误出生这一特殊情况。

一、请求权基础存在争议

（一）合同之债与侵权之债

关于错误出生的请求权基础，不同的学者有不同的主张。

主张错误出生属于违约责任的学者认为，患者与医疗机构之间形成的是一份契约之债。

入院前患者应该根据母婴保健规范建立了一份孕检档案，通过与医疗机构签订检查协议双方建立了合同关系，医疗机构为患者提供检查之义务，患者支付相应的诊疗费用。

由于医疗机构和其医务检查人员的过错致使非期待婴儿的出生，医疗机构没能按照合同的约定为患者提供约定的医疗服务属于合同义务的不完全履行，医疗机构应该承担违约责任。

主张错误出生损害赔偿属于侵权责任的学者认为，医疗机构和其医务人员侵犯的是患者的知情权和优生优育选择权，属于抽象的人格权利。

《侵权责任法》明确规定了医务人员除特殊情况外，有如实告知检查结果的义务，患者拥有知情权并在医生的建议下选择合适的医疗措施。

检查人员在为患者做完产检后应该及时准确告知患者胎儿的生长发育情况并提出合理的医学建议，患者有权知道自身胎儿的生长发育情况并选择是继续生产还是终止妊娠。

在患者以权利遭受侵害向法院主张医疗机构赔偿损失时，法院并没有给出具体的规定错误出生适用何种案由从而造成诉讼上适用案由的混乱。

（二）合同之债与侵权之债的竞合

在民法领域违约与侵权发生竞合很常见，如上文所述，错误出生问题既符合合同不完全履行的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，从而发生合同之债与侵权之债的竞合。

当侵权之债与合同之债发生竞合的情况下当事人一方有权利选择以合同之债还是以侵权责任为由进行诉讼。

与合同之债相比，当事人以侵权之债进行诉讼在诉讼主体、举证责任和赔偿责任方面都有一定的优势。

当合同之债与侵权之债在错误出生损害赔偿案件中发生重合时，本文作者主张患者为了方便诉讼，减轻己方的责任，增加诉讼的胜率应该以侵权为由提起诉讼。

（三）生育权和优生优育选择权

关于错误出生的请求权基础，学者不仅在错误出生适用侵权之债还是合同之债之间存在争议，即使同意错误出生问题属于侵权之债的学者关于错误出生侵犯的具体的是哪项民事权利也存在争议。

法律关于错误出生侵犯何种权利没有说明。

“身体侵害说”认为错误出生损害的是孕妇和非期待婴儿的身体权和健康权，“生育权侵害说”认为错误出生损害的是患者（夫妻双方）的生育权和优生优育选择权。

作者赞同“生育权侵害说”。

生育权虽然没有在我国法律体系内明确规定，但是从相关法律内我们可以找到法律依据。

《中华人民国和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百零九条规定，自然人的人身自由、人格尊严受法律的保护。

第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利，上述法律条文规定的是自然人在我国享有的人格权。

我们发现第一百一十条的规定并不是一个封闭法条，“等”的说法说明列举并不包括全部的人格权。

除上述列举的具体的人格权外，法律也并不否认其他抽象人格权的存在。

《中华人民共和国宪法》第二十五条规定了我国实行计划生育国策，虽然制定法律的初衷是为了强调计划生育、控制人口的增长，但是我国法律规定每个家庭只能生一个孩子的规定也从侧面体现了对生育权的保护。

根据《中华人民共和国母婴保健法》（以下简称《母婴保健法》）和《实施办法》的规定，经产前诊断，医务人员发现胎儿异常的，应当对异常问题进行诊断。

诊断发现胎儿患有遗传疾病或者先天缺陷的，应该向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的建议。

根据《产前诊断技术管理办法》第二十四条的规定，当医务检查人员发现胎儿异常的情况下必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以书面形式明确告知夫妻双方，让他们自行选择处理方案，这些规定可以看作我国关于生育权和生育选择权的规定。

虽然《民法总则》没有在人格权中明确规定生育权受法律保护，但随着时代的发展肯定会有许多新型的权利需要纳入到民法的保护范围。

生育权和优生优育选择权即使不被以法律条文明确规定，但也应该明确生育权和优生优育选择权受民法保护，这是我国法律保护人格权的应有之义。

二、归责原则和限制责任的适用存在争议

（一）过错原则平等保护医患双方

通说认为在我国现有法律体系内错误出生适用过错归责原则是符合法律的规定的，但是错误出生作为特殊的医疗损害是适用医疗损害的归责原则还是把特殊情况特殊化适用过错推定原则，至今仍在争论之中。

在作者看来适用过错原则更符合上位法优于下位法的法律传统。

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任中的一般侵权适用过错责任，医疗机构和其医务人员有过错的承担侵权责任。

错误出生作为特殊的医疗损害侵权也应该适用过错责任。

以杨立新为代表的学者曾经提出医疗损害责任应该适用过错归责原则中的过错推定原则，但2018年开始施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》仍然延续了《侵权责任法》规定的医疗损害责任适用过错归责原则的精神，按照过错侵权责任确定构成要件事实，进行举证责任分配。

《侵权责任法》实施前考虑到当时社会成员确实在医疗损害中处于弱势地位，所以规定医疗损害适用过错推定原则。

现阶段，随着我国社会成员知识水平的提高和法律的不断完善如果再继续适用过错推定原则不符合民法平等保护当事人权利的理念。

在错误出生案件中把举证责任过多的分配给医疗机构会使其为了减轻责任而出现过度医疗的状况。

在现阶段错误出生适用过错归责原则确立了医患双方的平等地位，平等保护医患双方的合法权益，最终有利于为社会成员提供一个良好的医疗环境和医疗服务。

（二）医疗机构的限制责任

鉴于我国“医闹”事件多发的社会现状，杨立新等学者主张在医疗侵权案件中应该严格限制医疗机构的责任，减少医疗机构的责任承担。

“医闹”事件甚至暴力袭医事件严重影响了医疗机构正常的工作秩序和医疗工作者的人身安全，在医疗侵权责任和错误出生案件中限制医疗机构的责任可以在一定程度上打击上述不法行为，威慑不法分子。

医疗技术的发展关乎一个国家的人口质量和生活水平，医疗机构为一国社会成员的身体健康提供医疗技术保障，与其他事业单位相比医院、诊所等医疗机构有着提供社会医疗服务的特殊社会作用。

由于医疗机构和其医务人员的特殊社会职能应该严格限制医疗机构和医务人员的责任，维护医务工作者的合法权益。

本文作者赞同此观点。

错误出生侵权责任采用过错原则的归责方式，医疗机构及其医务人员根据鉴定结论承担相应的赔偿责任。

医疗机构与其医务人员和患者都是平等的民法主体，以过错程度承担过错责任可以合理分配双方的责任，平衡双方的利益关系。

限制责任并不是要减轻医疗机构和其检查人员的责任，而是要严格限制责任的种类和范围。

在错误出生中，只要医务检查人员尽到了合理的注意义务，医疗活动符合法律和医疗诊治规范，仅仅是由于医疗技术的限制而导致的结果，那么就不能认定医疗机构有责任。

以过错原则为归责原则，严格界定医患双方的责任，在必要时通过医学鉴定准确鉴定医患双方的责任范围，严格控制医疗机构责任承担的类型、范围和赔偿标准，严格按照人身损害赔偿标准进行赔偿。

不能为了息事宁人助长“医闹”气焰，要维护医疗秩序，建立健康有序的医疗环境。

 第二节  裁判规范缺失导致“同案不同判”

错误出生损害赔偿面临的突出问题是我国没有一部法律和司法解释对错误出生进行规定，现实中出现了许多不同的裁判标准和裁判结果。

关于错误出生案件的诉讼主体、损害赔偿的标准和范围都没有具体的法律规范和司法解释加以规定，致使不同法院在审理错误出生案件时对诉讼主体有了不同的规定，损害赔偿范围和标准也存在巨大差异。

一、裁判标准缺少法律规定

（一）不同赔偿请求对应不同适格当事人

通过审阅中国裁判文书网公布的2018年最新的关于错误出生案件的裁判文书，2018年1月1日至2018年12月24日期间共有12件错误出生案件的裁判文书被公布在中国裁判文书网。

医疗机构作为侵权方（被告）属于适格的当事人没有争议，但是关于错误出生案件中的损害赔偿请求人（原告）却存在争议。

张某、杨成某等与上饶市广丰区人民医院医疗损害责任纠纷一案，江西省上饶市广丰区一审审理认为张某和杨成某作为受害夫妻可以向广丰区人民医院提起精神抚慰赔偿，杨子某（张某与杨某的儿子）不是适格的诉讼主体。

像这种否认缺陷婴儿为适格主体的案件共有2件，另外10件错误出生案件中，裁判文书并没有否定非期待婴儿的诉讼主体资格。

本文作者认为患者向医疗机构提起赔偿时应该区分不同的请求事项确定不同的诉讼适格当事人。

错误出生案件的损害赔偿范围包括医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金和残疾用具费和精神抚慰金，其中医疗费、误工费、护理费和交通费等赔偿请求应该由夫妻双方或者夫妻一方予以主张，残疾费和残疾用具费，父母作为缺陷婴儿的法定监护人代为提起诉讼，精神抚慰金应该由遭受精神损害的父母提起。

从另一方面讲虽然我国对胎儿的权利进行了有限的保护，《民法总则》规定涉及胎儿继承问题时孩子出生时为活体时可以作为适格当事人，但是婴儿的缺陷或者疾病是在胎儿时期形成的，法律并没有规定此情况的胎儿为合格的诉讼主体。

婴儿出生后并不能因自己在胎儿时期因生长发育状况的突变而向医疗机构提起诉讼。

其无民事权利能力，亦不可决定自己是否出生，故只以非期待婴儿为主体提起医疗损害责任赔偿不符合法律规定。

为了减少诉讼成本，减少诉讼当事人的诉累，对于错误出生案件中的适格当事人我们可以允许当事人以夫妻双方和婴儿为主体提出诉讼，它并不影响实质的裁判结果，如果只以非期待婴儿作为原告时，法院可建议父母作为原告和婴儿的法定代理人进行诉讼。

（二）赔偿范围和赔偿标准存在争议

1.赔偿范围

根据《侵权责任法》的规定，错误出生案件中当事人可以主张医疗费、误工费、护理费、住宿费等。

只要提供相应的证据，各地法院也都根据责任程度支持了他们的全部或者部分赔偿请求，只是在一些特殊的赔偿项目上存在争议。

（1）残疾赔偿金和残疾用具费

关于残疾赔偿金和残疾用具费，不同的法院有不同的做法。

2018年的12件错误出生案件中，仍以上述的张某、杨成某等与上饶市广丰区人民医院医疗损害责任纠纷案为例，广丰区只支持了精神抚慰金25000元，其在判决书中写到：因造成胎儿残疾与被告错误诊疗行为无直接因果关系，原告所称的残疾赔偿金及之后残疾器具费不属于错误出生案件的赔偿范围。

这是不支持残疾赔偿金和残疾器具费的典型案例。

本文作者认为虽然婴儿的残疾与医疗机构无直接因果关系，但是根据本案中的鉴定结果认定医疗机构的过错参与度为10%-20%，那就说明了医疗机构在婴儿致残方面确实存在过错。

虽然医疗机构的行为并不是直接导致婴儿缺陷的原因，可医务人员的过失行为导致了养育非期待婴儿支出的增多，医疗机构应该在医学鉴定认定的范围内赔偿残疾赔偿金和残疾用具费。

（2）精神抚慰金

精神损害是一个无法具体量化的赔偿项目，在实务审判中审理法官在没有具体的赔偿标准时只能自由裁量，判定精神抚慰金的数额。

具体审判结果中关于精神抚慰金的差别很大，有不支持精神抚慰金的裁判结果，支持精神抚慰金的数额大多在数千元至四万元左右不等。

虽然非期待婴儿的出生并不必然导致一个家庭的幸福感下降、精神遭受损害，一个残疾的婴儿也可能会给一个家庭带来更多的欢乐和满足感。

但是根据一般社会人的情感状况，每个家庭都期盼降生的是一个健康的宝宝，缺陷婴儿的出生势必会增加家庭的开支，增加生活负担和精神负担。

如果精神损害达到一定程度，医疗机构就要赔偿精神抚慰金，至于具体的赔偿数额，办案法官应该根据当地的生活水平、婴儿的残缺状况或者疾病的严重程度参考其他赔偿标准自由裁量。

现阶段我国错误出生案件具体的精神损害赔偿还没有具体的赔偿标准和赔偿数额。

（3）特殊教育费

特殊教育费指非正常学龄儿童接受特殊教育而支出的费用。

错误出生案件中非健康婴儿大致分为两种情况：一是身体的缺陷；二是生理机能的缺陷比如先天心脏病和唐氏综合症等遗传疾病。

新生儿如患有唐氏综合症最主要的特点就是生长发育迟缓、智力低下，长大后通常不能跟正常的学龄儿童一起接受普通教育，而要去特殊学校接受特殊教育，由此支出的费用能不能主张赔偿还有争议。

理论界认为同残疾费和残疾用具费一样，特殊教育费也应该纳入赔偿的范围。

虽然理论界已经认识到特殊教育费用在后期抚养非期待婴儿的重要性，但是由于我国法律没有规定特殊教育费用这一具体赔偿项目，如若法官支持此项赔偿有逾越法律之嫌。

通过研究2018年裁判文书网公布的12件错误出生案例的判决文书我们发现没有一个法院支持特殊教育费这一损害赔偿项目。

2.赔偿标准

（1）可量化事项的赔偿标准

结合《民法总则》、《侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《人身损害赔偿的解释》第十七的规定，在错误出生案件中关于医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续的治疗费以及胎儿出生后死亡的丧葬费等合理的费用，只要当事人有证据证明相关支出的凭证，法院都会予以支持。

上述各项费用的具体赔偿标准和计算方法在《关于人身损害赔偿的解释》第十九条到三十六条予以了明确规定，在此不再赘述。

值得注意的是有些赔偿事项需要有关医学证明和医学鉴定加以证明，如残疾赔偿金和残疾辅助用具费的赔偿首先应该申请医学鉴定，根据鉴定结果界定出的伤残等级确定具体的赔偿数额。

上述这些赔偿事项都有法律规定的具体赔偿标准和计算方式，在实践审判中争议不大。

（2）非可量化事项的赔偿标准

此处的非可量化事项主要指精神抚慰金和特殊教育费。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《关于精神损害赔偿的解释》并没有如同《关于人身损害赔偿的解释》那样规定了具体的计算标准，每个人对缺陷婴儿的出生有着千差万别的感触，加之法官在判案之前也无法做到“感同身受”，留给了法官更多的自由裁量权，从而导致了在上述12例错误出生案件中精神抚慰金的赔偿存在较大差异。

法官在确定精神损害赔偿数额时应该以一般社会人的角度去理解具体案情中当事人是否遭受了巨大的精神损害，从而确定是否达到了支持精神损害赔偿的标准。

特殊教育费指因后期对生理缺陷婴儿进行特殊教育而支出的合理费用。

在我国各个城市和社区都有专门为盲聋哑等特殊儿童举办的特殊学校给他们提供特殊教育，保障他们的受教育的权利。

因错误出生生产的缺陷婴儿，父母是否可以主张特殊教育费用，以及赔偿的标准都存在法律空白。

本作者认为，在今后的立法工作中应该把特殊教育费用纳入错误出生的赔偿范围，并对赔偿的标准、数额、年限和发放方式做出明确的规定。

二、医学知识缺乏制约裁判结果及论证的科学合理性

错误出生问题不仅涉及法律知识还涉及医学知识，审判员在审理错误出生案件时即使根据法律做出了裁判结果，但是由于我国审判人员都缺少专业的医学知识，在裁判结果的论证过程中无法充分加以说明，在证据认定方面只能根据司法鉴定结果做出法律判断，致使裁判结果缺少公信力。

（一）医学知识的专业性和复杂性

1.无法透析的人体生理构造和机理

人体本来就是一个极其复杂的生命体，它有着独特的生理结构和运行机制。

即使现在医学研究高度发达，但是我们对它依然缺少准确的认知。

虽然现在的检验技术在一定程度上能发现胎儿生长异常的情况并做出预防措施，但是关于非期待婴儿缺陷的致病原因和致病机理还没有被研究清楚，以至于在错误出生案件认定过错主体和原因时存在诸多争议。

虽然我国医疗水平在近几年有了突破性的提高，但碍于自然和生命的复杂性，人类依然无法准确的找出所有疾病的致病因素和治疗方法。

限于当今的医疗技术水平，在孕检方面我们还做不到排除全部的先天疾病的可能；有些先天遗传疾病和生理功能的不健全即使应用超声检测也很难被发现。

人体的复杂性决定了医学知识的复杂性和专业性。

错误出生问题不仅涉及遗传学、生殖学等具体的专业知识，在认定责任时还涉及影像科室、医学检验科室和妇科科室等具体部门的责任。

所以错误出生案件在认定具体的责任人和过错责参与度时存在很大的困难。

2.法学与医学的结合

法学和医学本身都是专业知识极强的学科，当法学和医学结合在一起究竟会碰撞出怎样的火花？错误出生案件中涉及《侵权责任法》中的赔偿问题，然而赔偿问题又需要根据医学鉴定来对残缺婴儿的情况进行医学鉴定，从而确定过错程度，产前进行的孕期检查与诊疗活动和最后的医学鉴定又都属于纯粹的医学领域范畴，医学鉴定的过错结论是否能够作为法官认定医疗机构在错误出生案件中的责任程度还没有确切的规定。

实务审判中大多法官都是依据医学鉴定的结论直接认定医疗机构和患者双方的各自过错程度的合理性还需要进一步论证。

医事法学作为新兴的学科逐渐受到法律学者的关注。

虽然我国现在对医事法学的研究还处于初始阶段，但是随着研究的深入和综合法学人才的增多相信我国医事法学的研究会出现很多有价值的成果。

医事法学的发展也会在一定程度上加强我国在医疗领域立法的完善，为错误出生问题的解