浅谈末位淘汰

       又是一年岁末，疫情久久不愿离去，其带来的影响也阴魂不散，无论对于企业还是员工来讲，一年四季不复存在，已经过了两年的寒冬。

最近我的一个朋友跟我诉苦，他的公司在例行的周会上宣布了一个方案，月度考核中的后两名员工直接开除，这项决议被强制性通过并在会议备忘录上每名员工都要签字确认。

作为一名销售，他已经两个月没有开大单了，而这个方案就像一颗写着你名字的子弹不知什么时候会穿过头颅。

        事实上，这种做法早已屡见不鲜，前两年京东就频繁被曝出过全面缩招、末位淘汰制

等消息。

前年5月16日，京东CEO刘强东在第二届世界智能大会上针对裁员的传闻甚至表示“永远不会开除任何一个兄弟”，没过多久便打了脸。

        我拿你当老板，你拿我当兄弟，当我拿你当兄弟时，你又拿我当员工了？

  所谓“末位淘汰制”，是指用人单位根据其具体目标和发展战略，结合各个具体职位的实际情况，制订的绩效考核指标体系，并以此作为标准对员工进行考核，经过考核后，将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。

避免大家被淘汰的唯一可能性就是保持同样的步伐，无论步伐有多慢。

       就像之前看过一个笑话：张三和李四在树林中打猎，突然一只老虎冲了出来，张三说：“快跑，要不然就被老虎吃了！”李四说：“再怎么跑，也跑不过老虎啊。

”张三说：“我只要跑赢你就行了。

”

       我们不否认企业为了维持正常的新陈代谢，瘦身是一种求生手段。

但要清楚一点，运动和截肢虽都可以减轻体重，但前者能让你收获异性的“你好”，后者只能让你收获公交车的“您好”。

       简单粗暴的末位淘汰看似就像“落后就要挨打”一样理直气壮，但末位淘汰制意味着“末位”总是存在的，考核的末位不等同于不胜任现职工作。

以同一标准在相同行业考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位，即“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作并不合理。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要

》明确规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同

，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

浙江省高级人们法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第九条 用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此 单方解除与考核末位者的劳动关系? 答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方 解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》 第六条 用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民 法院仍应依据《劳动合同法

》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。

《四川省高级人民法院民一庭 关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》 第二十四条 企业规章制度中约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，用人单位以此为由解除劳动合 同的，应认定为解除违法。

       “末位淘汰”不是一个法律概念，而是用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动关系的情形。

但用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作而处于末位”区分开来。

如果劳动者“能胜任工作而处于末位”，则用人单位根据规章制度或者劳动合同，可以对劳动者进行待岗培训，调整工作岗位等处理，而不能单方解除劳动合同。

如果劳动者“不能胜任工作而处于末位”，那么用人单位须先对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜任工作，才可以依法解除劳动合同。

        有的企业认为考核末位属于严重违反用人单位规章制度的情形，进而以此理由单方解除劳动合同，这样做也不妥。

该情形仅适用于劳动者明知规章制度的内容但仍基于故意或重大过失的心态去实施违反用人单位规章制度的行为。

考核居于末位是一种客观状态，非员工的主观行为，任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。

因此，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。

        综上所述，对于用人单位来讲，一味的实行末位淘汰而忽略员工是否能胜任工作或存在其他违法违规行为，极有可能会被认定为非法解除，存在极大的仲裁/诉讼风险。

        优胜劣汰不是错，但请给一个奋力一搏的机会。