员工医疗期满用人单位解除劳动合同，员工主张系违法解除，用人单位的代理意见

    我代理的一起劳动争议案件中，员工医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位与员工解除劳动合同并支付经济补偿金，员工认为用人单位系违法解除劳动合同并申请劳动仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金和医疗补助费。

用人单位主张系合法解除劳动合同，委托我代理本案。

最终，仲裁委员会经审理，驳回了申请人全部仲裁请求。

以下为我起草的代理意见节选：

一、被申请人系依法与申请人解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的行为，申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据和法律依据。

1、被申请人在申请人医疗期满前已给申请人发出返岗通知书，通知申请人医疗期满后恢复原工作或为申请人另行安排工作，如果不能工作则进行劳动能力鉴定，但申请人明确表示身体状况不能从事原工作，也不能从事由被申请人另行安排的工作，且申请人拒绝进行劳动能力鉴定。

庭审中，申请人认可收到被申请人发出的《返岗通知书》，亦认可被申请人提交的录音的真实性，只是认为被申请人未另行安排工作。

录音内容可以证明，被申请人多次向申请人提出将其安排到工作内容和技能要求相对较低的监控组，申请人也认可监控组的工作内容和技能要求相对较低，但明确表示心脏不好，身体条件无法从事原工作和被申请人另行安排的工作。

另外，申请人依据《关于劳动者医疗期满进行劳动能力（复工）鉴定有关问题的通知》第二条：“劳动者因患病或非因工负伤医疗期满进行劳动能力（复工）鉴定的范围：（一）劳动者非因工负伤和经医疗机构认定患有难以治愈的疾病，在医疗期内医疗终结或在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者就本人劳动能力和用人单位意见不一致的；劳动者患病或非因工负伤医疗期满后，可从事原工作或用人单位另行安排工作的，可不进行劳动能力鉴定。

”之规定，主张被申请人未为申请人进行劳动能力鉴定。

但申请人并未提交证据证明其经医疗机构认定患有难以治愈的疾病，且申请人就本人劳动能力和被申请人意见一致，故不符合需要进行劳动能力（复工）鉴定的范围，无需进行劳动能力（复工）鉴定，且《劳动合同法》第四十条并未将劳动能力（复工）鉴定作为用人单位解除劳动合同的必经程序。

2、被申请人与申请人解除劳动合同前已通知工会，并征得工会同意。

申请人虽不认可通知工会的时间，但并未提供反证。

且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

”之规定，只要被申请人在起诉前有通知工会的程序即符合法律规定。

3、被申请人已于2019年10月30日为申请人额外支付一个月工资的代通知金2050元。

因申请人在2019年10月份缴纳企业年金（48.3元+656.22元+183.21元），再扣除申请人个人应缴纳的五险一金，实发工资为483.05元，申请人已于2019年10月30日收到该笔工资。

4、被申请人已足额向申请人发放经济补偿金。

根据《劳动合同法》第四十七条：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

”之规定，计算经济补偿金的标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

申请人解除劳动合同前12个月的平均工资为2142元/月，申请人和被申请人均认可计算21个月，为44982元。

被申请人已于2019年11月28日支付申请人。

申请人主张的按照享受医疗期之前的12个月的平均工资作为计算经济补偿金的基数没有法律依据。

5、被申请人系依据《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”之规定，与申请人解除劳动合同的，符合法律规定。

    综上，被申请人系合法解除劳动合同，符合天津市高级人民法院印发的《天津法院劳动争议案件审理指南》第21条：“认定用人单位合法解除劳动合同，应当审查以下要件：（2）用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示，该意思表示具体明确且已经到达劳动者；（4）用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定；（5）已经建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，事先已经通知工会；或者虽未通知工会，但是在起诉前已经补正有关程序。

”规定的要件，申请人第一项仲裁请求不成立。

二、申请人要求被申请人支付医疗补助费的仲裁请求没有法律依据。

申请人所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》人社部发〔2017〕87号）宣布废止，废止的理由是已有新规定替代。

因此，该部门规章已不具有法律效力，且废止发生在申请人开始享受医疗期之前，故对申请人不适用，依法应驳回申请人的仲裁请求。

综上，请求贵委依法驳回申请人全部仲裁请求。

                                      代理人：刘丽薇律师