辩护意见：刘某某故意伤害罪二审免予刑事处罚

    我代理的一起故意伤害罪案件，一审判决被告人犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。

律师接受委托后查阅卷宗，与法官和检察官沟通，与当事人多次讨论案情，积极为当事人维权。

二审公开审理了此案，最终撤销一审判决，改判被告人犯故意伤害罪，免予刑事处罚。

正义虽然会迟到，但永远不会缺席。

以下为我的辩护意见（节选）：

尊敬的审判长、审判员：

天津天关律师事务所接受本案被告人刘某某的委托，指派本人刘丽薇律师作为被告人刘某某的二审辩护人。

辩护人通过查阅一审卷宗，并向刘某某本人了解情况，认为原判决认定事实不清楚，证据不足，依法应改判被告人刘某某无罪。

现根据本案事实和有关法律规定，发表如下辩护意见。

一、一审判决并未查清冯某某的伤是如何造成的，现有证据不足以证明是刘某某造成的，也无法排除冯某某的伤是被康某某误伤的合理怀疑。

第一，在一审判决的“分析评判”中写明：“公诉机关根据被害人陈述、证人证言指控被告人刘某某故意伤害被害人冯某某。

”被告人和辩护人在庭审中，对被害人陈述和康某某的证人证言存在异议，认为属于非法证据，不能作为定案依据。

具体异议如下：

1、康某与冯某是夫妻关系，且刘某某多次供述均表示系康某欲图打刘某某时误伤冯某，现有证据亦证明康某存在故意伤害罪的嫌疑，因此康某与案件当事人冯某某、案件处理结果均存在利害关系，其证人证言不具有客观性。

冯某为了洗脱其丈夫康某故意伤害罪的嫌疑，且为了能够向刘某某索要巨额赔偿，亦存在歪曲事实的可能性，其被害人陈述亦不具有客观性。

2、辛口派出所于2016年12月14日询问冯某某的时间是10时10分至11时35分，当日询问冯某某的民警之一最初写的是“冯某”，此人正是于2016年12月14日11时29分至11时58分询问康某的民警之一。

后有人将“冯某”划掉后改为“王某”，但“冯某”不仅出现在询问笔录抬头的询问人处，还出现在4页笔录的所有民警签字处，足以证明询问冯某某的民警之一便是“冯某”而非“王某”，对冯某和康某的询问时间存在重合。

结合当日在冯某的询问笔录第4页，“问：你签名字吧？冯：让我丈夫康某代签吧”，以及4页笔录的签字部分均为“冯某代签康某”，后虽有人将“康某”三个字涂黑，但还是可以看出该代签人写的是“康某”。

以上，足以证明辛口派出所询问证人没有个别进行，且在辩护人当庭提出后，某某检察院并未补正或作出合理解释。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十六条：“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行的；”和该法第七十七条：“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。

”之规定，2016年12月14日冯某的被害人陈述和康某的证人证言不能作为定案的根据。

3、辛口派出所于2017年2月9日询问冯某的时间是10时2分至10时36分，当日询问冯某的民警之一最初写的是“王某”，此人正是于2017年2月9日9时24分至10时6分询问康某的民警之一。

后虽有人将“王某”划掉后改为“冯某凯”，但询问人（签名）处是手写“王某”，既然民警冯某凯系记录人，其自行将询问人写成“王某”再划掉改成“冯某凯”不具备合理性。

结合2017年2月9日询问笔录中冯某和康某同时把两人在2016年12月14日询问笔录中所说的“圆柱形的螺纹钢结构的钢筋”改口为“方形的钢筋套子”，2017年2月9日的询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的瑕疵，因某某检察院不能补正或者作出合理解释的，根据根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十七条之规定，不得作为定案的根据。

4、辛口派出所于2017年3月9日对冯某某的询问笔录，最后签字处写的是：“以上笔录我看过，和我说的相符（康某代），冯某”。

这说明在辛口派出所在询问冯某时作为证人的康某在场。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十六条之规定，不得作为定案的根据。

第二，费某某的证人证言与刘某某的辩解相吻合，可以证明刘某某没有打人，冯某的伤情最有可能是康某造成的。

费某某在2018年1月22日的询问笔录中陈述：“问：当时你看见他们双方都拿什么东西打架了吗？答：我当时没有看见刘某某手里拿着东西，我就看见刘某某拽着那个女的上衣，姓康的一打刘某某，刘某某就用女的身体去抵挡，不让姓康打上刘某某。

”（P69）以及“我快到他们跟前，我看见刘某某用手拽着那个女的上衣抵挡着姓康的，姓康的手里拿着东西要打刘某某，刘某某就拽着姓康对象上衣用身体抵挡，以后不知道姓康的对象怎么倒地上了。

”（P70）“问：你当时看清姓康的用钢筋套子打上他对象肩膀了吗？答：我当时没有看清姓康的用钢筋套子还是别的东西冲刘某某打过去，刘某某就拽着姓康对象上衣用身体去抵挡，我也没有看清姓康的用什么东西打上他对象具体什么部位。

问：你确定刘某某当时手里没有拿着什么工具吗？答：我看见刘某某时，没有看见，他手里没有拿着东西。

”（P70）费某某所见的事实与刘某某的陈述相符，因以冯某身体抵挡康某攻击的做法并不常见，如果不是亲眼所见，费某某是不可能将这一细节向公安民警表述清楚的。

费某某的询问笔录系在西青分局预审支队由苑某、韩某二位民警所作，在询问前也告知了费某某“要如实反应问题，不许说假话作伪证，隐瞒事实真相，诬陷好人，否则要负法律责任的”，且费某某与案件当事人和案件处理结果无利害关系，证人证言的收集程序、方式合法，且证言内容与卢某某证言和其他证据可以相互印证，应当作为认定案件事实的依据。

第三，冯某左肱骨大结节骨折的位置与冯某和康某所述的系刘某某殴打所致相矛盾，与刘某某供述的系康某伤相吻合。

首先，《天津市法医学鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称：“鉴定意见书”）的受理材料包括天津市天津医院41张住院病案复印件，鉴定意见书第3页显示：暴露肱骨近端骨折区域，见骨折主要累及大结节，呈缺损状，大结节主要骨折块位于肱骨头后侧……

其次，冯某在2016年12月14日询问笔录中表述：“刘某某从我丈夫手中抢走了一根钢筋，拿着钢筋朝我的左肩前面打了两下。

”康某供述冯某左肩部的伤是刘某某用钢筋套子打了两下造成的。

而刘某某在2018年7月16日的开庭笔录中表述：“夫妻追打我的过程中，康某误伤了他媳妇，我和他媳妇面对面，康某在我右侧，康某向我打，我向后躲，我躲的过程中，拖到了他媳妇，康某就打到了他媳妇的背部。

”刘某某在2019年3月27日的开庭笔录中表述：“公：你怎么抓的冯某？答：面对面抓住冯某身体。

我带着冯某躲，有一下没躲开，打在冯某的左侧后背部，力气已经非常小了。

”结合证人证言、庭审笔录可知，冯某受伤时，与刘某某处于面对面的位置，而康某位于冯某的右后方。

因此，如果是刘某某打伤的冯某，则冯某大结节主要骨折块应该位于肱骨头前侧而非后侧，而冯某如果是被位于右后侧的康某误伤，其主要骨折块位于肱骨头后侧的可能性更大更符合常理。

再次，冯某的主要伤情为左肱骨大结节撕脱骨折（属于左肱骨近端骨折的一种）。

鉴定意见书的鉴定结论为：被鉴定人冯某某外伤致：1、左肩部手术瘢痕长度为312.5px，鉴定其损伤程度为轻伤二级；2、左肱骨大结节撕脱骨折，鉴定其损伤程度为轻伤二级；3、左肩袖损伤，鉴定其损伤程度为轻伤二级。

其中，第1项左肩部手术瘢痕是进行左肱骨近端粉碎骨折肩袖损伤切开复位内固定肩袖探查修补术造成的，第3项左肩袖损伤依据是左肩MR（冯某并未提交法院，见鉴定意见书第5页）：2.左侧肩袖损伤：左侧冈上肌腱完全撕裂IV度，断端回缩，左侧冈下肌腱连同撕脱骨块回缩，肌肉及腱腹移行区撕裂，水肿。

由此可见，左肩袖损伤部位主要位于大结节撕脱骨折处，很可能与左肱骨大结节撕脱骨折是同一次击打形成的。

因此，虽然冯某的伤情构成三处轻伤二级，但并不能证明冯某的伤情就是两次击打形成的，结合冯某骨质疏松的身体特质，被击打一次形成上述伤情页完全有可能。

如果冯某是被刘某某用钢筋套子故意殴打两次，则其伤情可能会严重很多。

因此，刘某某的陈述更具有合理性。

最后，刑事侦查卷宗里没有冯某的诊断病历材料，辩护人认为鉴定意见书对冯某的伤情进行鉴定所依据的材料并非冯某的病案原件，且未提供冯某受伤当日的影像片子原件，亦未就冯某的伤情成因进行鉴定。

因此，为了查明冯某的伤情与刘某某的行为之间是否存在因果关系，查清案件事实，辩护人于2018年4月27日向一审法官提交了《调取证据申请书》，申请一审法院调取冯某伤情相关的所有病案原件以及冯某受伤当日的所有影像片子原件。

然而，一审法官以病案原件在被害人手中，是否提交是被害人权利为由不予调取。

冯某在第一次庭审时提交了8张天津市西青医院的住院病历，以证明刑事附带民事诉讼的相关请求，至今一审卷宗里仍没有冯某全部的诊断材料。

辩护人认为，法院应要求冯某提交全部诊断材料，并就冯某的成伤原因进行鉴定，确定冯某伤情的受力点在前方还是后方，以排除其他合理怀疑。

二、一审判决刘某某犯故意伤害罪并承担刑事责任的理由是：“综合全案证据进行分析，现有证据不能证明被害人冯某受伤系康某造成的，且根据被害人陈述、证人证言、调解协议书内容，能够证明被告人刘某某的行为与被害人冯某受伤的结果有因果关系，客观上存在过错。

”辩护人认为，一审判决仅“因刘某某的行为与冯某受伤的结果有因果关系”便判决刘某某有罪，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

”之规定，对刘某某进行了有罪推定。

第一，本案的证据不符合证据确实、充分的条件。

首先，本案中定罪量刑的事实仅有被害人陈述、证人证言、调解协议书，无刘某某伤害他人身体的主观故意证据，无故意伤害的客观行为证据。

天津市公安局某某分局某某派出所在2016年9月4日事故发生当天进行现场勘验时，未提取作案工具与监控录像，导致无直接证据以查明案件事实。

因此，本案不符合定罪量刑的事实都有证据证明的条件。

其次，本案据以定案的被害人陈述、证人证言、调解协议书均未经法定程序查证属实。

前二项在第一条辩护意见中已详细论述，在此不再赘述。

调解协议书并不能证明冯某的伤是刘某某殴打所致，理由如下：天津市公安局西青分局辛口派出所于2018年2月2日出具的《情况说明》可以证实，康某要求民警对此事进行调解，同时称其妻子冯某肩部脱臼，并无大碍。

刘某某的讯问笔录和秦xx、吴xx的证人证言均可以证实当时都以为冯某只是脱臼，没有大碍，为了息事宁人，让工地顺利施工，刘某某才在调解协议书上签字。

并且，吴xx在2018年1月18日的询问笔录中陈述：“问：刘某某当时是自愿签的字吗？答：开始刘某某有些不乐意，他说康某的妻子不是他打的，是他给康某妻子拽倒的，当时大家都认为冯某某伤没有那么重，毕竟冯某某受伤了，所以才对刘某某进行劝导，以后刘某某看完协议也就同意签字了。

”该证言与刘某某的陈述一致，可以证明刘某某并非自愿在调解协议书上签字，且在案发当时便表示冯某某并非其打伤的。

辛口派出所于2017年12月1日出具的《情况说明》可以证实，系冯某某一方于2016年12月14日单方反悔协议，冯某某系协议的违约方，结合冯某某在拿到10万余元医疗费后继续向刘某某主张20万元赔偿的情节，不排除冯某为了向刘某某索要巨额赔偿而诬告刘某某的可能性。

最后，综合全案证据，对所认定事实无法排除合理怀疑。

第一条辩护意见已充分论证，本案无法排除冯某系康某误伤的合理怀疑，在此不再赘述。

第二，即使刘某某的行为与冯某受伤的结果存在因果关系，也无法就此认定刘某某构成故意伤害罪。

结合全案证据，康某和冯某有过错在先，且冯某的受伤原因很可能是康某在殴打刘某某的过程中，刘某某用冯某的身体作为盾牌抵挡康某的殴打，致使冯某被康某误伤。

根据《中华人民共和国刑法》第二十条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”之规定，刘某某的行为应当认定为正当防卫，即使法院认为刘某某的防卫行为超过必要限度，属于防卫过当，也应当减轻或者免除处罚，而不能以故意伤害罪加重处罚。

综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条之规定，刑事诉讼法不仅要惩罚犯罪分子，也要保障无罪的人不受刑事追究。

本案事实不清，证据不足，判处刘某某有期徒刑一年七个月，明显违反了无罪推定原则和刑法、刑事诉讼法的相关规定，给刘某某及其家人造成了严重的伤害，侵害了刘某某的人身权利、财产权利和民主权利，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，予以改判刘某某无罪，还刘某某清白，在个案中彰显正义，维护社会主义法制，保障社会主义建设事业的顺利进行。

此致

天津市某某人民法院

                                         辩护人：刘丽薇律师