企业设立过程中的法律风险及防范（三）

　　引入：在上一期推送中，分享了企业注册中的、设立协议及设立不能等三个方面的风险及相应防范措施，本期将继续从法定代表人、隐名出资等方面讲述企业设立过程中的法律风险及防范。

　　一、法定代表人相关法律风险

　　通常而言，法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定，以企业名义所从事的行为，即视为企业行为，由企业承担相应法律后果。

在某些特殊情况下，由于法定代表人的特殊身份和职责，在一定条件下，可能会就企业的行为承担相应的民事、行政或刑事责任，而这种情况往往是法定代表人违反法律、法规和公司章程规定而产生。

但无论是法定代表人本人还是企业均应对法定代表人的法律风险防范有所了解。

　　（一）避免法定代表人与法人或法人代表发生概念性混淆。

法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。

我国法律规定了单一的法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人。

企业法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的企业本身。

法人代表是指根据法人的内部规定，担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利义务的人。

作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个，但均需法定代表人的授权而产生。

　　（二）避免轻易挂名法定代表人。

实践中，民营企业出于种种原因，有的股东或投资人并不愿出任法定代表人，而是以他人的名义担任企业法定代表人。

对于企业，一旦挂名法定代表人与实际股东或投资人发生矛盾或争议，整个企业将处于难以控制的风险之中。

由于只需签名即发生法律效力，该挂名法定代表人直接以企业名义对外举债或进行担保的后果，将全部由企业承担。

对于挂名者，如果实际控制人操纵企业时存在虚假或抽逃出资等行为，或者在诉讼过程中有隐匿、转移资产等违法行为，公司的法定代表人都要面临承担相应的民事赔偿责任的法律后果。

因此，股东或投资人借助他人担任法定代表人必须慎重，个人也不要轻易担任他人企业的挂名法定代表人。

　　（三）避免法定代表人的越权代表行为。

除了法律有强制性规定或者第三人知道外，法定代表人以企业名义作出的行为对企业具有法定约束力，企业必须承担该越权行为带来的不利风险及法律后果。

建议强化企业财务负责人对法定代表人的制衡机制，保证财务负责人能事先制止法定代表人超越内部权力机制以企业名义作出的行为；实行企业印章分类管理机制，企业印章保管和使用分离，通过印章保管人对印章使用人的监督确保以企业名义作出的行为符合公司利益。

　　二、隐名出资引起的法律风险

　　隐名投资，是指一方（隐名投资人）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人（显名投资人）。

　　在实践中，隐名出资或隐名股东的存在比较普遍，而其中的法律关系又比较复杂，涉及到股东权利的行使和股东的责任问题。

在股权设置方面，如果能将隐名出资问题处理妥当，将会有效降低出资过程中的法律风险，实现公司设立目的。

　　由于隐名出资涉及的法律问题比较复杂。

这些问题如果处理不当，就会隐埋下诸多法律风险。

主要体现在以下几个方面：

　　（一）隐名出资人和显名出资人之间协议缺失的法律风险

　　隐名出资人与显名出资人之间的具体权利义务，通常是以双方隐名出资协议确定的，比如双方的出资比例、利益分配问题、纠纷解决方式、双方的责任划分等。

　　但是在具体的实践当中，出资人往往忽视书面出资协议的重要性，经常仅依靠“君子”协议，即着手实施巨额投融资项目。

一旦问题出现，由于缺乏明确合法的依据，双方相互推诿责任或者争夺利益，引发纠纷，甚至还可能损害第三人的合法权益。

　　（二）隐名出资人和显名出资人之间协议约定事项不完善的法律风险

　　隐名出资人和显名出资人之间协议，是解决双方之间法律问题的基础，应当完善、明确，尽量避免因为约定不明、约定内容本身存在歧义等问题，引发一系列的法律问题。

　　在实践当中，大多数隐名出资人都会通过专业的法律机构或者聘请律师，起草、审核隐名出资协议，对于其中涉及的法律问题，提前做好防范措施。

　　（三）协议效力不被确认的法律风险

　　关于隐名出资人协议的效力，目前我国法律还没有明确的规定。

隐名出资人和显名出资人之间发生纠纷，在实践当中，更多的是依赖于法官的自由裁量权。

一旦协议效力不被确认，事情的处理方式很可能就与出资人最初的设想产生很大差异。

　　因此，对于隐名出资协议，出资人应当及时向专业的法律机构进行咨询，或者借助机构的专业力量，对协议的条款进行重新安排，以降低隐名出资可能引发的法律风险。

　　（四）涉及第三人交易引起的法律风险

　　隐名出资人和显名出资人之间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。

但是，由于隐名出资的特殊特点，隐名出资人与显名出资人之间的约定，如果没有明确告知，第三人通常是不可能知晓的。

　　对此，我国法律的规定，隐名出资人是不能以工商登记不实对抗第三人的;从另一方面，隐名出资人也很容易因此陷入交易的被动局面。

　　所以，在隐名出资当中，隐名出资人最好事前做出必要的防范措施，比如，对显名出资人的行为予以一定的控制和监督，以保障自己的资金和权益。

　　（五）显名股东擅自转让其名下股权的风险;

　　（六）显名股东名下股权被司法冻结、强制执行的风险等等。

　　防范参考建议：

　　1.股权质押

　　在实际出资人与显名股东签订委托持股协议同时，由实际出资人与显名股东签订借款协议，双方再根据这份借款协议签订股权质押协议，然后将股份出质记载于股东名册，并到工商登记管理机关办理出质登记。

这样可以防止名义出资人擅自转让股权的行为发生。

　　2.在公司章程中做出限制性约定

　　根据公司法的规定，可以在公司章程中作出显名股东若干年内不得转让股权的规定，此处约定的时间一般应与实际出资人可适合直接出面担任股东的时间大体吻合。