担保合同中的流押条款是否有效

一、法条

   《民法典》第四百零一条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

二、案例引入

    2018年7月26日，被告文某向原告杨某借款，并约定由李某担保。

被告文某向原告出具借条载明“今借到杨某，现金壹拾贰万元整（120000）借款时间2018年7月26日至2018年10月25日。

借款人文某、叶某夫妻自愿以共有的房屋作抵押，到还款时间没有按时还款，该房屋所有权属归杨某所有。

”

    还款期限届满后，文某通过微信转账形式，于2018年10月9日，2019年2月4日，2019年5月26日，2019年7月25日2020年1月23日共计还款45200元。

而剩余款项原告杨某追索未果，遂将文某、叶某、李某诉至法院。

三、案情分析

    关于借款合同中“……没有按时还款，该房屋所有权属归杨某所有”的约定效力如何？

    根据《民法典》第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

由此可知，杨某不能直接取得该房子的所有权，而只能就该房屋优先受偿。

该条款违反法律的效力性强制性规定，无效。

四、解读与总结

    流押条款，是指当事人在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产直接归债权人所有的条款。

抵押权作为优先受偿权，抵押权人一般不以取得抵押财产为目的，在抵押合同中约定流押条款的情形反而并不多见。

    关于应否禁止流押，学理上一直存在“允许说”和“禁止说”两种，且各有理由。

《民法典》实施前，法律对流押条款的态度是禁止的。

但最近即便是禁止流押，也出现了缓和趋势;尤其是世界银行营商环境评估中，要求允许抵押权人通过事先约定方式取得担保物权，即允许流押。

综合考虑，《民法典》第四百零一条对禁止流押问题进行了柔化处理，即一方面仍然禁止流押，另一方面则通过规定抵押权人的优先受偿权，变相规定了抵押权人的清算义务。

    该条款虽未直接规定流押条款的效力，但从该条文本身表述来看，流押条款仍然是无效的。

首先从债务人角度，债务人通常在急需资金的情况下，以其价值较高的抵押物担保相对较小债权，因此与债务人订立的流押条款，会损害债务人的利益。

其次从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。

再者，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流押条款这种方式，来逃避对其他债权人的债务。

因此，禁止流押条款的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿的原则。