梁慧星：民法典解释与适用中的十个问题（二）

07：对《民法典》“精神损害赔偿”新出规定的解读

关于精神损害赔偿，《民法典》第 996 条和第 1183 条第 2 款均为新出的规定。前者规定的是因违约而产生的精神损害赔偿，后者规定的是因侵害财产（具有人身意义的特定物）而产生的精神损害赔偿。违约责任和侵权责任是不一样的，所以《民法典》第 186 条规定了违约责任和侵权责任竞合这一制度。这也是多数国家的立法经验，尽管少数国家不认可这个竞合概念。在违约责任、侵权责任的竞合当中，精神损害赔偿是最重要的一个问题。“侵权责任承认精神损害赔偿，违约责任不承认精神损害赔偿”这一说法并不准确。违约责任原则上不承认精神损害赔偿，但也有例外，这个例外就是违约责任涉及某些具有人身意义的物品。例如，骨灰盒丢失了，这里的骨灰盒就是有人身意义的。又如，婚礼视频、照片被损毁了，因为婚不可能再结一次，所以这里的视频、照片就是有人身意义的。人身意义的判断涉及社会生活的一般观念。比如，小猫、小狗对豢养人来说可能如他们的孩子一般，但从社会生活经验来看，它们都是动物，和鸡、鸭、鹅一样，是一般的有机物，不是人，不具有人身意义。人身意义和人格的意义尽管有所不同，但其实差别不大，因为人身意义包括了人格利益，人身权包括了人格权。因违约而造成的精神损害赔偿，虽然《合同法》没有规定，但是在法院裁判实践当中是作为例外存在的。08：对《民法典》新出规定“遗产管理人制度”的解读

《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）没有遗产管理人这一制度，因此《继承法》在施行期间就会遇到一个难题，即：如果民事诉讼中的被告死亡，而且没有财产共有人，遗产继承人又放弃了继承权，那么原告的债权怎么办？按照应诉的原理，诉讼中当事人一方死亡， 财产共有人要参加诉讼以保证诉讼继续进行；如果死亡的当事人没有财产共有人，遗产继承人则要参加诉讼；如果死亡的当事人没有财产，遗产继承人也全部放弃继承，那么诉讼三要素当中人的要素丧失，诉讼就无法成立，按照民事诉讼法此种情形法院应该终止诉讼，而从法律的立法精神看，遗产继承人的继承权是可以放弃的，但法定继承人身份则是法律规定的，放弃继承权不等于放弃法定继承人身份，被告一方必须参加诉讼。换言之，这个难题的症结在于，《继承法》第33 条第 2 款所规定的“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”使得处于上述情形中的诉讼因无人担当被告而不得不被终止。《民法典》“继承编”设立的遗产管理人制度就可以解决这一难题，即遗产管理人担当被告。《民法典》第 1145 条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”第1147 条又规定：“遗产管理人应当履行下列职责：（一）清理遗产并制作遗产清单；（二）向继承人报告遗产情况；（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；（四）处理被继承人的债权债务；（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。”遗产管理人制度的建立有很多重要的立法政策上的考虑，其中之一就是在被继承人死亡且没有财产共有人、继承人的情形下如何保护债权人利益的问题，所以遗产管理人制度在程序法上有着重要意义。当然，遗产管理人制度还有其他的重要意义，如遗产管理、遗产分割等。在财产分割上，当财产需要清理、登记时，遗产管理人可以以召集人的身份组织遗产分配，被继承人有遗嘱就按照遗嘱分配遗产，被继承人没有遗嘱则按照法定继承来分配遗产；一旦继承人之间达成不了协议，进而诉诸法院，那么遗产分割方式就由法院来判决，而这个时候“遗产管理人处于什么身份地位”“法院应该不应该听取遗产管理人的意见”“继承人达不成协议时遗产管理人可不可以自己有效管理”等问题都留给法院去解决。09：对《民法典》第 1186 条“公平责任”的评析

关于公平责任，《民法典》第 1186 条将《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第 24 条中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，这一重大变化，值得关注。关于公平责任的规定最早出现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），后来《侵权责任法》作了修正：前者第 132 条用词是“分担民事责任”，后者第 24 条将其改为“分担损失”。当时考虑的是，面对案件中的具体损失时，怎么提出一个更具体的处理方案。在民法特别是大陆法系的民法上，侵权法规定的基本都是过错责任。尽管德国有无过错责任，但其无过错责任适用面很窄，都规定在民事特别法中。所以在民法现代化的过程中，过错责任原则逐渐发展为在以过错责任原则为主的基础上规定过错推定、无过错、公平责任。梁慧星 1981 年在阐论侵权行为法时提及过错责任、过错推定、无过错责任。例如，一个5 岁的孩子造成他人损害（比如把他人价值不菲的花瓶损坏了），依据当时的侵权行为法，免责。免责是有悖常理的，因为这个 5 岁的孩子家里或自己可能很有钱。出于公平的考虑，用孩子父母的财产或者孩子自己的财产适当地予以赔付是合理的。但过错责任不适用于 5 岁孩子这样的无民事行为能力人，无过错责任原则又没有规定在民法，而是规定在特别法，怎么办？此时公平责任就能起到作用，即法官出于公平的考虑对案件进行判决。公平责任的重大意义在于能够大致实现公平。现在《民法典》不仅规定了无过错责任，还规定了监护人责任，这实际已经解决了上述例子中的难题，那公平责任还需要吗？前文已述，关于公平责任，《民法通则》表述为“分担民事责任”，《侵权责任法》修改为“分担损失”。而不管是“分担民事责任”还是“分担损失”，《民法通则》和《侵权责任法》都说“根据实际情况”。可见，两者关于公平责任的规定实际上都是具有弹性的授权性规则，即授予法庭一定的自由裁判权让其根据案件的具体情况进行裁判，但适用前提是双方对损害的发生都没有过错。那么两者关于公平责任的规定是无过错责任规定吗？不是。无过错责任可以按照无过错责任的规定予以裁量，而公平责任的适用范围一定是过错责任。更精确地说，公平责任的适用前提一定是过错侵权但双方均没有过错的情形。比如，一住户外出旅行，家里的下水管道无故破裂，旅行回来的时候该住户发现家里满屋都是脏水，以致地板和部分生活物品受到损坏，该住户就把楼上的住户告上法院，而楼上的住户主张自己并没有什么过错。此时法院就面临一个问题：如何判决才能够让双方信服并能够弥补原告方的损失？根据《侵权责任法》第 24 条，判决结果一般是被告适当地给原告一些金钱补偿。《侵权责任法》第 24 条中的“实际情况”具体指什么？它实际上指的就是损失的情况。虽然被告没有过错，但是其行为与侵害结果有因果关系。法官还要根据损害结果的严重与否去衡量实际情况这一因素来分配双方应分担的损失。《侵权责任法》第 24 条是一个授权条款，如果法律对“实际情况”有具体规定的话，这一条款就没有存在的必要了，法官按照法律规定去解决即可。《民法典》第 1186 条把《侵权责任法》第 24 条中的“根据实际情况”改为了“依照法律的规定”，那么《民法典》第 1186 条就不具有授权性质了，但现在的问题是法律中并没有与该条款相匹配的规定，这就使这个制度失去了它的价值。10：对《民法典》第 533 条“情势变更”的解读

《民法典》第 533 条第 1 款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第 2 款规定：“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”《民法典》第 533 条是关于情势变更原则的规定，是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5 号，以下简称《解释（二）》）第 26 条的基础上修订而成。《解释（二）》第 26 条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”第 533 条和《解释（二）》第 26 条最重要的一个差别是，前者用词是“基础条件”，后者用词是“客观情况”。涉及情势变更制度的理论各种各样，第 533 条“基础条件”这个概念表明第533 条的理论基础来源于德国的行为基础理论。《民法典》第 533 条删除了《解释（二）》第 26 条中的“不能实现合同目的”，具有重要意义。“不能实现合同目的”在国外就是合同目的落空，适用解除制度，即合同由当事人行使法定解除权来解决。此外，合同目的落空还适用不可抗力制度。不可抗力和情势变更的一个差别就在于，发生不可抗力后合同目的不能实现，而发生情势变更后合同目的还能够实现。《民法典》第 533 条删去“不能实现合同目的”，就划清了情势变更制度和法定解除权制度的界限，划清了情势变更制度和不可抗力制度的界限。其实，不可抗力和情势变更还有一个差别，即：不可抗力是一个法定免责事由，是一个具体的、完整的裁判规范，并非授权条款，此中法官没有裁量权，只有认定权，当事人要提供证据， 法官一旦认定不可抗力发生，当事人就可以免责；情势变更则是一个授权条款，变更的条件、解除的条件完全由法官在法庭解决。情势变更认定的条件有五个。第一个条件是合同的基础条件发生重大变化。什么叫基础条件？国外有个假设的判断标准——理智人（reasonable man），这是一个抽象的判断标准。我国称理智人为“富有经验的诚信商人”。一个富有经验的诚信商人，在本合同签订的那种客观情况之下，一定会签订本合同；如本合同签订的那种客观情况不存在，他一定不会签订本合同。这样的客观情况就叫基础条件。第二个条件是基础条件的重大变化发生在合同履行完毕之前。第三个条件是基础条件的重大变化不能合理预见，这也要借助于上述抽象的判断标准。即使是一个富有经验的诚信商人，他在签订合同的时候也想不到，2020 年春天新型冠状病毒肺炎暴发，以致各国关闭商户，封闭小区等。第四个条件是不属于商业风险。商业风险与不能合理预见共同构成“一个硬币的两面”，即不能合理预见不会导致商业风险，合理预见则会导致商业风险。第五个条件是若按照合同的约定履行将造成明显的不公平。情势变更虽然并不导致合同目的落空，但会使合同目的实现的实际难度超出人的想象，并且会使合同双方的利益发生变化。《国际统一私法协会国际商事合同通则 2010》称这种情况为“艰难情形”，即“发生的事件致使一方当事人的履约成本增加，或者所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡”。有的学者形象地称之为“生存毁灭”。情势变更认定以后，双方需要协商变更合同。双方若达不成协议，则请求法院或者仲裁机构来变更合同。变更合同主要是变更它的价款。如何变更合同，法庭或仲裁庭要看当事人的意愿及合同的具体情形。如果当事人之间的合同是长期合同，发生情势变更时合同就以变更为原则，以裁决解除为例外。《民法典》第 533 条第 2 款规定“根据公平原则变更”。《国际统一私法协会国际商事合同通则 2010》规定“极力在双方当事人之间公平地分配损失”。两者基本一致。情势变更制度在国际上是一个非常重要的制度，主要针对的是长期合同，同一合同甚至情势变更不止一次。