房屋抵押期间，出卖人出卖抵押房屋的，是否有效？

房屋抵押期间，出卖人出卖抵押房屋的，是否有效？

案例：

2012年6月30日，王某（原告、反诉被告）、刘某（被告、反诉原告）经过链家房屋中介公司居间签订了《房屋买卖合同》，双方约定，刘某将位于北京市某处房产 一套卖给王某，总价格为350万元，刘某保证该处房产无查封、无债务纠纷，提供的材料齐全、真实有效可以办理过户手续、税务登记、贷款申请等与交易有关的各项事宜，王某将以按揭贷款的方式购房。

签订买卖合同及补充协议当日，王某向刘某支付了20万定金，后王某将诉争房屋首付款175万元打入刘某在监管方开立的账户内。

后双方在履行合同过程中发生纠纷。

另有，刘某在购买诉争房屋时，向农行某支行贷款120万元并将诉争房屋抵押给农行某支行。

该支行接到法院通知后，到庭称，刘某将房屋出售给王某未通知改行，亦未征得该行的同意，在刘某偿还全部贷款前，不同意刘某将房屋转售。

一审审理期间，法院依最高人民法院《关于民事诉讼法的若干规定》行使释明权，告知双方其主张的合同效力与法院依法确认的合同效力不符，双方可变更诉讼请求，但双方均坚持原诉讼请求。

一审法院经开庭审理后，认为依据《担保法》的规定，抵押期间，抵押人转让抵押物，未通知抵押权人的，转让行为无效。

刘某转让房屋未通知抵押权人，也未征得抵押权人的同意，故双方签订的合同无效，现双方在法院释明后仍不变更诉讼请求，仍坚持合同有效为前提的各项诉讼请求，对其起诉和反诉，应予以驳回。

据此，一审法院判决驳回王某的诉讼请求，驳回刘某的反诉请求。

二审维持原告。

争议焦点：

一、        抵押房屋出卖合同的效力及如何履行问题

在出卖人与买受人的房屋买卖合同纠纷中，发现转让房屋已经设定有抵押权的情形不在少数，其中既有出卖人已经将房屋度抵押给抵押权人，在抵押权存续期间又将房屋转让给买受人的，也有出卖人转让房屋后，在房屋过户登记到买受人名下前，恶意将房屋设定抵押。

实践中，前一种情况主要出现在办理按揭贷款的商品房再转让纠纷中，因为房屋的出卖人以按揭贷款的方式向开发商购买了商品房，在办理房屋产权证时需要向抵押权人银行办理房屋抵押登记手续，如果该房屋产权人在还清银行贷款前转让房屋的，设定在房屋上的抵押权尚在抵押存续期间，就会出现抓让抵押房屋的情形。

1、房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）转让抵押房屋，抵押权人的抵押权如何保护？

（1）、抵押权人同意转让的情形；关于在房屋抵押权存续期间，抵押权人同意转让房屋的，房屋买卖合同是否有效的问题。

我国《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

”其后的《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

”两部法律对于抵押权人权利的保护是不同的，依据《担保法》的规定，抵押人转让抵押物对抵押权人仅负有通知义务，而毋须征得抵押权人的同意。

而《物权法》对转让抵押财产作了更为严格的限制性规定，抵押权人转让抵押财产必须征得抵押权人的同意，该规定的现实意义在于从我国目前抵押权行使和实现的现状来看，如果允许抵押人随意转让抵押物，会极大地增加抵押权人追索抵押物的难度，从而加大抵押权人实现债权的风险，因此，法律通过采取对抵押财产转让予以严格限制甚至禁止的方式以实现对抵押权人利益进行特别保护的理发目的。

依据《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，应当优先适用物权法的相关规定。

因此，抵押人转让抵押房屋，应当征得抵押权人的同意，抵押权人同意后，房屋买卖合同才合法有效。

抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，抵押权人不得将该房屋行使抵押权，当事人另有约定的除外。

（2）、抵押权人不同意转让的情形；根据我国《物权法》191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

”从该条的规定来看，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，转让行为是无效的。

那么转让双方签订的合同是否有效呢？对本条款的理解司法实践中存在较大争议。

一种观点认为：未经抵押权人同意签订的房屋转让合同绝对无效。

为保障抵押权人更大的权利，直接否认私法上的效力，转让合同无效。

比如辽宁省高级人民法院《民事审判会议纪要》规定：“房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，抵押权人请求行使抵押权或确认房屋买卖合同无效的，应予以支持。

”

另一种观点认为，未经抵押权人同意的房屋转让合同属于相对特定第三人无效的合同，在抵押权人主张合同无效的情况下，转让合同相对于抵押权人无效，但在买卖双方当事人之间依然有效。

依据民法理论，无效合同包括绝对无效合同和相对特定第三人无效合同。

绝对无效合同一般是违反法律、行政法规的效力性、强制性规定和损害社会公共利益的合同，该类合同是当然、自始不发生效力，可以由任何人或对任何人主张。

我国《合同法》第52条规定了5种类型的绝对无效合同：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

”

基于上述理论，我国《物权法》第191条第2款属于授权第三人规范，未经抵押权人同意的房屋转让合同，不损害社会公共利益，只侵害了抵押权人的利益，属于相对抵押权人无效的合同。

如果抵押权人主张房屋转让合同无效的，法院应当认定房屋转让合同相对于抵押权人无效，抵押权人未主张的，法院不得主动缓引该规定认定合同无效。

房屋转让合同在买卖双方之间以及相对于除抵押权人之外的第三人均是有效的，买卖双方依据《物权法》的规定主张合同无效的，不应支持。

还有一种观点认为，未经抵押权人同意的房屋转让合同并不当然无效，当事人以此为由主张合同无效的，不应支持。

由于买受人实际无法办理房屋过户登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担违约责任。

理由是：《物权法》第191条第2款的规定在性质上不宜理解为效力性的强制规范，不影响合同的效力，只对合同是否能够继续履行，是否能够办理房屋过户登记产生影响。

在房屋买卖合同纠纷中，出卖人无法履行为买受人办理房屋过户登记的义务，构成法律上的履行不能，买受人签订合同的目的无法实现，买受人有权行使合同解除权解除合同，并要求出卖人承担违约责任，违约责任的承担根据《合同法》的相关规定，综合考虑双方的过错程度、合同履行情况及买受人所受损失等因素予以确定。

买受人要求继续履行合同的，法院应当行使释明权，告知其变更诉讼请求。

另外，合同出现履行不能的根本障碍时，也应当允许出卖人解除合同，但不影响其违约责任的承担。

北京市高级人民法院《房屋买卖合同指导意见》第8条规定：“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。

出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予以支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。

”

在目前实践当中，适用这种观点。

一般应注意一下问题：1、法院审理房屋买卖合同纠纷时，发现房屋上设定有抵押权的，因房屋买卖合同是否继续履行与抵押权人丽日如何实现密切相关，应当要求买卖双方提交抵押权人同意房屋转让或抵押权已经消灭的证据，在房屋买卖双方对其是否同意义买受人代为提前还贷清偿债务等事实无法提供相应证据的情况下，法院可以征询抵押劝人的意见，如果抵押权人同意买受人代出卖人提前还贷消灭抵押权，一般不需要追加抵押权人作为无独立请求权第三人人参加诉讼。

2、如果在一审法庭辩论终结前，出卖人（抵押人）清偿债务或买受人代为清偿债务消灭抵押权的，买卖合同应当继续履行。

买受人行使涤除权代为清偿债务的，抵押权人不得拒绝，且买受人可以行使抵销权，与其尚欠出卖人的购房款相互折抵，法院可以判决买受人直接代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权，再将该部分款项从未付购房款中予以扣除，待抵押权消灭后再为买受人办理房屋转移登记手续。

2、房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）转让抵押房屋，买受人如何主张权利？

（1）、买受人在签订房屋买卖合同时知道该房屋设定有抵押权的，又以此为由主张房屋买卖合同无效的，一般不予支持。

在实践中，存在争议的是对于买受人是否知道房屋设定有抵押权如何判断，应由谁承担举证责任。

一种观点认为，出卖人应当举证证明其在签订合同时已经告知买受人房屋设定有抵押权，如果出卖人不能证明，则应由其承担举证不能的不利后果，认定买受人不知道房屋设定有抵押权。

另一种观点认为，依据《物权法》第187条的规定，以房屋设定抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权字登记时设立。

因此，如果房屋设定有抵押权，应当在不动产登记薄上办理了抵押登记手续。

买受人购买房屋，负有查询不动产登记薄的注意义务。

只要买受人办理了抵押登记公示手续，即推定买受人应当知道房屋设定有抵押权，由于买受人自身怠于履行注意义务，不知道房屋设定有抵押权，应由买受人承担不利后果。

在现阶段而言，律师认为，一般情况下，应由出卖人对于其向买受人履行了告知义务，负有举证责任，但如果有证据证明出卖人在签订合同时已经向买受人出示了载有抵押登记的房屋产权证，则应当认为出卖人已经履行了告知义务。

（2）、买受人在签订房屋买卖合同时不知道该房屋设定有抵押权的，房屋买卖合同是否有效？第一种观点，房屋买卖合同无效。

根据担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知递烟圈人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

”出卖人未履行告知义务，买受人不知道房屋设定有抵押的，应认定房屋买卖合同无效。

第二种观点认为，房屋买卖合同有效。

主要理由是：上述认定合同无效的依据是《担保法》的相关规定，而最高人民法院《担保法解释》第67条已经对此进行了修正，更重要的是，在新颁布的《物权法》中没有要求出卖人履行告知义务的规定，这也是其他国家和地区物权法立法和司法实践的同例。

因此，出卖人未告知买受人房屋设定有抵押权的，不影响房屋买卖合同的效力。

当然，如果转让房屋未办理抵押登记，抵押权尚未成立，出卖人转让该房屋的，房屋买卖合同有效，抵押合同的权利人不能以此对抗房屋买受人。

3、出卖人转让房屋，尚未办理产权过户登记前，又在房屋上设定抵押权的，不影响之前签订的房屋买卖合同的效力。

但抵押权人要求行使抵押权，应如何处理？

（1）、买受人已经办理了预告登记的情形。

建设部《房屋登记办法》第68条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。

”依据该规定，如果买受人已经办理了房屋买卖的预告登记，出卖人再以该房屋对外设定抵押，未经买受人同意，是无法办理抵押登记手续的，因此也就不存在抵押权人行使抵押权就房屋优先受偿的问题。

当然，实践中确实出现过在这种情况下抵押权人因各种原因办理了抵押登记的情形，并且，依据民法理论，买受人已经办理了预告登记后，出卖人作为所有权人仍有权将房屋对外设定抵押权，但如果该处分房屋的行为将使预告登记目的不能实现的，该处分相对于买受人不发生法律效力。

《物权法》第20条第一款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生无权效力。

”因此，抵押权人主张对房屋行使抵押权优先受偿的，不能对抗已经办理了预告登记的房屋买受人，买受人要求出卖人办理房屋过户登记手续的权利应当优先得到保护。

（2）、买受人未办理预告登记手续，抵押权人已经办理了抵押权登记的，依据物权优先于债权的理论，抵押权人有权对抵押房屋行使抵押权并优先受偿。

买受人则有权要求解除房屋买卖合同，并要求出卖人承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。