江苏省高级人民法院民事审判第一庭侵权损害赔偿案件审理指南(2011年)

江苏省高级人民法院民事审判第一庭侵权损害赔偿案件审理指南(2011年)

　　传统民事审判领域，侵权类案件占比较大的比重，多年来由于缺少统一的侵权责任法，关于侵权的责任散见于各部门法中，且由于相关规定存在冲突，故案件审理难度颇大。

2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》对侵权责任构成、责任方式、责任主体、产品责任等具体侵权责任作出了明确规定，很好地统一了法律的适用。

但该法也存在着操作性不强的问题，有待实践成熟的基础上通过司法解释予以明确规定。

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   八、医疗损害责任

1.举证责任

　　医疗损害赔偿纠纷案件中，应由患者方承担初步的举证责任。

患者方提供了一定证据后，应转换举证责任，但对患者提供的证据自身的真实性产生争议的，必要时应由患者申请进行文检等鉴定。

　　由于损害后果发生在患者身体，所以患者一方应对存在损害后果以及损害后果的程度承担举证责任。

审判实践中，患者可以医疗机构的证明、鉴定结论等证据证明损害后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

但根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害赔偿责任属于过错责任。

根据证据法的原理，侵权案件的受害人应当对加害人存在过错及过错行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任。

因此，《侵权责任法》实施后，在医疗损害赔偿案件中，应由原告对存在医疗过错，医疗行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任。

但在证明标准的把握上，须考虑到在医疗过程中，医患双方往往处于信息不对称的地位，医疗机构一般掌握着病历等医学材料。

因此，患者一方如已经提供初步证据证明可能存在医疗过错和因果关系。

就应认定患者举证到位，而由医疗机构承担提供反驳证据的责任。

但在医疗损害案件中，医疗机构的过错及因果关系的认定存在专业强的特点，即使患者提供了相应的证据，但是否证明到位法官往往无从判断，此时须通过鉴定解决，因此患者原则上应承担第一次鉴定费用。

如患者不申请鉴定，将承担举证不能的法律后果。

2.医疗过错的认定

(1)判断医疗机构是否存在过错的客观标准是，医疗行为是否符合当时的医疗水平。

《侵权责任法》明确了以“医疗水平”作为判断医疗过错的标准。

在审判实践中，可以将医疗水平理解为：医务人员在开展诊疗活动中应具有符合其所处时代一般专业水准的医师所具有的注意程度、技能等，通俗地说，就是相同资历的医师在同样的情况下的作法，也即医疗常规。

(2)患者能够证明医疗机构的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应认定医疗机构有过错。

《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……从文字上看，本条使用了“推定”，似乎是关于过错推定的规定。

但该条第1项列举的情形是：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。

这种情形是医疗机构实施了违法行为，根据“违法即为有过错”的法律原理，可直接认定医疗机构有过错，而非推定有过错。

但58条所规定的三项情形的证明责任在患者。

关于医疗方面的法律、法规、规章等很多，按照其内容不同可分为管理性规定和操作性规定。

管理性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但违反此类规定不会导致患者生命、健康受损；操作性规定目的在于确定医疗常规，规范医疗行为，违反此类规定可能导致患者受损。

在医疗损害赔偿案件中，违反了操作性规定可认定医疗机构存在医疗过错。

举例而言，卫生部《病历书写基本规范》第9条规定：病历书写一律使用阿拉伯数字书写日期和时间，采用24小时制记录。

如果医疗机构未按照这一要求书写病历，违反了部门规章，但不应被认定是医疗过错。

卫生部《儿童房间隔缺损临床路径》规定患者的出院标准为：病人一般情况良好，体温正常，完成复查项目；引流管拔除，切口愈合无感染；没有需要住院处理的并发症。

如果医疗机构在患者不符合上述标准的情况下要求患者出院，则可认定医疗机构有过错。

(3)医疗机构提供虚假病例资料，使得患者无法举证证明医疗机构有过错，或使得医疗机构不能证明其没有过错，应认定医疗机构有过错。

3.医疗机构的不真正连带责任

　　因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，医疗机构应承担不真正连带责任。

在医疗过程中，往往需要使用药品、消毒药剂、医疗器械、血液等医疗用品，如果这些医疗用品存在缺陷，将会给患者造成严重损害，医疗用品的生产者或提供者自然应当承担责任。

从本质上分析，这种责任是产品责任。

但是作为医疗用品的使用者，医疗机构具有普通患者所不具备的专业知识、技能，较普通患者有能力验明医疗用品是否存在缺陷，因此应承担责任。

4.医疗机构的免责事由

　　在特定情况下，即使患者有损害，医疗机构也不承担赔偿责任。

科学是在探索和实验中前进的，为谋求进步，必须允许具有一定危险性的活动存在，医疗行为正是这种活动。

由于人类认识能力的非至上性，目前尚不能完全解释生命现象，也不能完全诊断和治愈所有疾病。

与其他科学相同，医学也是凭借已知探求未知的过程，医疗的终极目的是为了人类更好的生存和发展，但医疗行为同时也是对患者生命、健康具有一定风险的侵袭性活动，所以，在审理医疗损害赔偿纠纷案件中，必须平衡好医患双方的权益，如果一味对医疗机构苛以过高要求，无利于社会公共利益。

判断医疗机构是否应承担责任的最基本标准就是是否符合当时的医疗水平。

5.医疗机构的附随义务

　　附随义务是合同法上的概念，是指合同关系发展过程中及合同关系终止后的一定时期，当事人依诚实信用原则所应负担的主给付义务以外的义务。

附随义务一般包括：通知义务、说明义务、协助义务、照顾义务、保密义务。

在医疗过程中，医疗机构应负担的附随义务主要包括说明、保密及转诊义务等。

(1)医疗机构应向患者告知的范围应包括诊断病名、病况、预后及不接受治疗后果、建议治疗方案及其他可能之替代方案及其利弊、治疗风险、常发生之并发症及副作用以及虽不常发生，但可能发生严重后果之风险、治疗之成功率(死亡率)。

除此之外，医务人员应该说明若有其他更新或成功率更高的医疗技术，为何未使用或者是哪些医院或医师曾经使用过，由患者选择。

说明义务亦是医务人员专业良心的判断与良心的建议，让患者及其家属做最后的决定，并对具体的医疗措施表示同意。

实践中，在情况紧急时可以不进行说明。

因为情况紧急时，可能无法向患者或其亲属进行说明，即使能够说明，但如果花费过多时间解释病情使得无法尽快抢救患者，有延误病情的可能，反而对患者不利。

(2)医疗机构的保密义务相对于患者隐私权而言。

患者隐私，泛指患者自初诊挂号、就医流程、诊疗程序等与医务人员交流所产生的所有健康方面的资料，包含个人基本资料、病情主诉内容、书面文字、影像材料等。

隐私可分为主观隐私与客观隐私。

主观隐私，为本人不欲为他人获知的事项；客观隐私，指基于一般人立场可推定不欲为他人所知的事项。

原则上对于患者隐私权的保护应以主观隐私为准，但在患者未明示或默示同意时，应以客观隐私为辅。

为保护公众或第三者利益，可否透漏患者隐私？严重传染病如鼠疫、SARS、甲流等发生时，相关政府部门须介入以防止疾病扩散。

医疗机构发现有此类情况时也须及时上报，此时患者的同意，医疗机构透漏相关资料不能认为侵害了患者的隐私权。

因而隐私权是一个受限制的权利，保护患者隐私权的同时必须兼顾公众利益。

如何平衡公共利益、第三人利益及患者隐私权的冲突，应视具体情况确定，原则上应以何种利益更为重大为标准。

(3)医疗机构的转诊义务，是指在医院不具备医疗水准或一时条件受限难以对患者进行有效诊治时，应当建议患者到适当的医疗机构接受治疗。

早在1982年4月，卫生部颁布的《医院工作制度》就规定：“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。

”国务院颁布的《医疗机构管理条例》也规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。

对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。

”转诊义务之所以产生，是医疗机构必须对患者忠诚、最大限度为患者利益考虑这一前提而派生。

6.赔偿范围与赔偿标准

　　因医疗损害而产生的损害赔偿，其赔偿项目的范围按照《侵权责任法》的规定确定，有关项目的赔偿标准，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定确定。