盈科一日一法|签订退伙协议，就是合伙性质吗？

【案情简介】

2018年下半年，A找到B称：“我在广西来宾市金秀县桐木镇接到一个修路工程。需要向D公司提交工程标的10%的保证金，大约360万元。”A由于资金不够，并且B与A是亲戚关系，基于此产生信任，将360万元借给了A，在这期间，A多次承诺，三个月之内一定会还给B相应款项，并且会给B高额回报，然而由于B没有那么多周转资金，B就与C共同出资180万元。随着时间的推移，A与B、C发生矛盾，A不愿意偿还这180万元，认为这不是借款而是合伙投资做工程。于是，在多次的争论下签署了“退伙协议”。退伙协议中约定了利息、本金和偿还时间。然而此工程因为不合格，被广西路政局介入调查，B和C怕承担责任，认为和A之间不是合伙而是民间借贷，于是B和C的共同委托人B之女E找到了我作为本案的代理律师，本案的诉讼请求为：“一、请求人民法院依法确认二原告与三被告之间为民间借贷法律关系；二、请求人民法院依法判决被告偿还原告第二笔本金55万元及逾期利息1.5万元（以55万元本金为基数，按月息1.5分计算，从2020年1月22日暂计算至2020年4月22日，并实际计算至本金还清为止）；三、请求人民法院依法判决被告支付原告第二笔借款的逾期利息1906.67元（以55万元本金为基数，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年4月22日暂计算至2020年5月22日，并实际计算至本金还清为止）；四、请求人民法院依法判决三被告偿还二原告第三笔本金50万元及逾期利息3万元（以50万元本金为基数，按月息1.5分计算，从2020年1月22日暂计算至2020年5月22日，并实际计算至本金还清为止）；五、请求人民法院依法判决包括但不限于本案的诉讼费、律师费等费用全部由被告承担。”本律师经过去现场勘查、和当事人进行充分沟通，认为本案属于“以合伙之名行借贷之实的案件”。于是，2020年6月1日立案之后，法院定于2020年7月2日开庭，经过庭审驳论，最终法院在征求双方的基础上达成了调解书。

【处理结果】

第一、被告于2020年7月5 日之前将借款本息129.5万元偿还二原告；

第二、原告放弃其他诉讼请求。

【律师解读】

一、本案的争论在于是否是民间借贷，现分析如下：

总结大量实务案例后，本律师认为，在司法实务中法院认定名为合伙，实为借贷合同关系主要综合判断以下几个因素。

1.是否固定回报或收益。若出资主体享有固定的回报或收益，不并承担经营风险，这与合伙合作共担风险、共享收益的特点相悖，属于借贷关系。例如，在熊永盛、湛江市长龙房地产有限公司与唐书敏民间借贷纠纷一案中，江西省高级人民法院认定：“……从合伙股本3%月息的保底条款来看，因预先设定利息，不符合合作合伙的基本特征，而符合借贷法律关系的特征，因而就合伙款而言，名为合伙实为借贷，应认定为民间借贷关系。”

2.是否实际参与企业经营管理。若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督等参与企业经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位，不属于合伙关系。

3.是否履行了法定的出资入股或入伙程序。若出资主体已经被列入股东名册或签订入伙协议，并且享有股权或份额作为收益分配的依据，属于合伙关系。例如，在原告刘红与被告邓圣平民间借贷纠纷一案中，法院认定“根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条的规定，股东出资后，公司应当向其签发出资证明书，并置备股东名册，记载于股东名册的股东，才能行使股东权利。而永丰县川乐美食有限责任公司既未给原告签发出资证明书，也未将原告载入该公司股东名册……原告的合伙行为不能认定是对公司的入股，而是名为合伙实为借贷的性质”。

判断是否成立名为合伙，实为借贷，主要从合同中是否约定固定收益、合伙主体是否参与经营承担风险、合伙行为是否履行法定程序等方面综合判断。在司法实务中名为合伙，实为借贷合同，将还借贷法律关系进行审理。根据我国现行法律，民间借贷合同不再因主体原因而被认定为无效，所约定固定收益将被认定对利息的约定，进而适用相关法规进行裁决。

二、本案的一大遗憾是法院没有认定B、 C和D公司之间属于表见代理。鉴于表见代理制度在建设工程领域的司法适用比较疑难，现也分析如下（以本案最初代理思路为准）：

（一）区分行为性质———对无权代理构成要件的考察。

查明行为人与建筑单位之间的身份关系是确定行为人行为性质的前提，而行为性质的判别又是确定该类案件是否适用表见代理的前提之一。行为人与建筑单位的身份关系，从实证分析一般可概括为三种情况：与建筑单位具有隶属关系的职员；获得建筑单位授权的委托代理人；挂靠、转包、违法分包关系中的实际施工人及其聘用、授权的人员。本案中，A和D公司具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，因而其行为为委托代理、职务代理。实践中不少法院认为，挂靠等关系背景下的项目经理等实际施工人对外所从事的商事行为应为职务行为，并适用职务代理规则（参照委托代理规定）确定建筑单位为责任主体。之所以认为实际施工人的行为构成职务代理，无非是因为挂靠等关系双方为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往由建筑单位赋予实际施工人项目部项目经理等一定身份。但这种身份的取得显然不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一。本案A以项目经理负责人身份在整改通知书上签字，从表面看似作为工程经办人，但其实系基于实际施工人身份，协议内容也都体现了其作为实际施工人所应承担的责任和义务，故认定为表见代理。

（二）判别合同相对人———对以建筑单位名义要件的考察。

在实际施工人以建筑单位名义时，若相对人对挂靠等事实不知情，则实际施工人以建筑单位名义从事的行为，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。此为当前主流观点。

（三）识别权利表象———对实际施工人客观上形成具有代理权表象要件的考察。

表见代理的构成，关键就在于实际施工人在对外进行相关交易时具有被授权的表象，如项目经理身份、工地标牌对项目负责人的公示、印章等，尽管其没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据权利表象和通常的判断标准“推断”出其具有代理权。这些表象在实践中非常杂乱，有些是建筑单位的过错造成，如任命实际施工人为项目经理、授予项目部印章、明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等；有些是实际施工人单方面捏造的，如伪造、变造的印章、身份等。如何认定“客观上形成具有代理权的表象”？本律师认为，不仅要考察是否具有被授权的表象，还需要对“本人可归责性”作出严格考察，这需要结合各种条件作出综合分析判断。对于“本人可归责性”是否为表见代理的构成要件或者独立构成要件，学界多有争论，但表见代理的认定应兼顾保护相对人和本人利益，既不苛求相对人对本人过错承担过重的举证责任，又通过客观关联性的要求避免本人对行为人毫不知情时仍需承担责任的不公情形，故而本律师认为“本人可归责性”不管是否是独立要件，实有考察之必要。即如本案，A为项目负责人，且D公司在录音中也承认只要A和B/C商量好，他们就把钱打过来，说明D公司是认可A是他们的人，至少具有关联性。

（四）判断“有理由相信”———对相对人善意且无过失要件的考察。

对于善意且无过失的构成要件，《合同法》第49条并没有明确的表述，该条仅规定“行为人无权代理”、“以被代理人名义订立合同”和“相对人有理由相信行为人有代理权”三个要件。相对人“有理由相信”便可构成表见代理，而这个理由掩盖下的主观心理状态可以是恶意的，可能扩大表见代理的适用范围，从而危及本人利益，破坏交易秩序。因此，必须对立法精神有正确的掌握，“有理由相信”应是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。何谓“善意且无过失”，善意是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理，无过失则是指相对人是因不知道不是因疏忽大意造成。因此，善意是针对行为人实施行为时的主观状态而言，是从积极意义上使用的，而无过失是针对行为人对损害后果的主观状态而言，是从消极意义上使用的。两者关注的角度不同，属于并列关系，都必须进行考察。如何认定“善意且无过失”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条作出了明确规定：“人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。结合这一规定分析，本案B和C显然善意无过失。首先整改通知（复印件，法院没有支持）是A作为项目经理的身份签字。其次，B还去了一趟广西考察，正常的交易人显然都应该探知。

本案在当庭上A就打了129.5万元给B和C。全部履行了支付义务，当事人很满意。取得了良好的社会效果。

盈科一日一法作者/张颖律师