从马斯克—Twitter法律大战看互联网企业并购交易中的数据披露

在全球互联网市场引起巨大反响的“钢铁侠”埃隆·马斯克（Elon Musk）收购社交媒体巨头Twitter（以下简称“推特”）的交易，因马斯克通过律师发出的一封《终止函》，引发了双方对簿公堂的下一阶段——推特已于2022年7月12日向特拉华州衡平法院起诉马斯克及其所控制的收购主体，要求他们实际履行双方签署的合并协议并完成交易[1]。

根据已公开信息，马斯克和推特这单金额为440亿美元的收购交易破裂的核心原因，是双方对于推特向马斯克一方所提供的信息披露是否充分和准确存在争议。本文围绕这起世纪联姻的中途悔婚，来说说互联网企业并购交易中的数据披露问题。

一、推特未能根据合并协议要求，向马斯克一方提供基于“任何与完成交易相关的合理商业目的”的要求信息，以及对收购方融资的协助，从而构成了合并协议的违反；

二、就其向美国证监会所做的公开披露是否包括不实信息一事，推特在合并协议中作出了重大不实陈述，违反了陈述与保证义务；

三、推特对其公开披露事项准确性的不实陈述，可能已导致或有合理可能会导致，公司重大不利影响（Company Material Adverse Effect）的发生[3]。

（i）在合并协议规定的交易未完成的情况下，将对推特及其子公司造成重大的竞争伤害；

（ii）将违反适用法律或推特或其任何子公司作为一方的任何协议规定；

（iii）将危及律师-客户保密权或任何其他的法律特权。

(1) 和收购方共同探讨和确定对于交易具有真正价值的核心数据，在披露条款中通过对数据类别、数据产生时间等进行合理限定将数据披露义务控制在对完成交易确有必要的范围内。

例如，当订立交易协议之前，收购方已经对被收购方开展了比较全面的尽职调查，就没有必要重复提供在尽职调查中已经披露过的数据，在交割前的披露范围宜限定在对尽职调查后所发生的重大变化上，例如对于尽职调查中发现的需整改问题的进展和结果相关的信息。

又如，应结合行业特点和被收购方的发展阶段来确定对于交易定价具有实际意义的业务数据：对于主要业务系面向C端个人用户的互联网企业而言，在起步和发展早期阶段，其DAU（日活用户）、MAU（月活用户）等业务数据在计算企业估值和未来盈利能力时是在市场上获得广泛认可的指标，那么收购方要求不仅披露这类数据，还要求披露其统计方法、统计过程及所使用的样本等信息就具有商业合理性。

此外，在多数情况下，希望获取数据的一方不会同意在数据披露条款中通过列举的方式来界定需披露的核心数据，但承担披露义务的一方仍然可以争取将划定披露范围的各项原则放入协议条款中。这样，无论是在履行过程中发生争议，或者后续进入诉讼等解决程序，均有一些事先同意的判断规则可供援引，而不至于给任何一方过大的任意解释权。

(2) 梳理适用法律和相关协议等文件的要求，确定履行数据披露可能受到的限制。

正如推特与马斯克之间合并协议第6.4条就披露义务设置的第（ii）项例外一样，披露方没有义务披露适用法律或有约束力的协议所禁止或限制其披露的数据，这也是披露条款中常见的例外事项。而承担披露义务的一方，除了确保写协议文本中载明该事项之外，也可以在内部进行事先的梳理，厘清自己可披露数据的边界。在各法域对于数据保护的立法不断完善和执法实践强化的背景下，提前进行梳理很有必要。

例如，在市场上常见的隐私政策或类似的个人信息处理规则中，通常会根据中国《个人信息保护法》第22条的要求，将“因合并、分立、解散、被宣告破产的原因需要转移个人信息”作为用户个人信息共享的一种场景加以描述。但即便通过此等方式征得了用户对于个人信息处理的同意，作为被收购方的处理者也不能依赖这一条在并购交易完成之前就向收购方披露用户的个人信息，因为该条所描述的场景是在发生个人信息处理者因合并等事由而使得个人信息的持有人需要发生变化时而导致的转移；如果收购方根据交易协议而要求在交割前就访问或获取包含用户个人信息的数据时，难以被涵盖在这一场景下。此等情况下，如双方经过评估，确需在此阶段就向收购方披露部分用户的个人信息，被收购方需要慎重考虑适用法律所要求的前提条件，包括额外征求个人信息主体的同意，通过合同和技术手段保障数据在分享后的安全等。

此外，在涉及到披露数据可能包含个人信息或其他受特别保护的数据（例如中国法下的“重要数据”）的情况下，交易双方之间常规的保密协议通常无法满足适用法律的严格要求，这种情况下需要特别增补有关数据安全保障措施和义务的条款，以清晰地界定获取数据的一方的义务和责任。

而在跨境并购交易中，则因数据披露涉及跨境传输而进一步复杂化。以中国为例，相关法律和行政法规对将境内经营活动中产生和收集的数据传输至境外或允许境外机构或个人的远程访问均受到严格限制，并且设置了不同的前置条件。作为承担披露义务的一方应该考虑在披露条款中明确约定相对方在相关数据出境程序中的配合义务，并约定双方对与之相关法律责任的分担。

(3) 尽可能细致地限定相对方对所披露数据的使用目的与范围。

在马斯克与推特的合并协议中，对于马斯克一方根据第6.4条所获取信息的使用范围的约定，采取了比较宽松的限定方式，即“不得用于与完成本交易无关的任何竞争性的或其他目的”。这样的限定条件看似排除了所有与完成交易无关的用途或目的，但因为“无关”的认定和解释具有不确定性而实际上给马斯克一方较大的发挥空间。因此，在协议条款拟订时，承担披露义务的一方应要求对方尽可能地列明其所要求披露数据的使用方式和目的（例如进行与估值有关的财务分析、核实陈述与保证的真实性等），并尽量避免使用兜底性或开放性的描述。

如果对方坚持对数据用途和范围使用宽泛的表述，则可考虑增加限定条件，例如当披露方有合理怀疑时，索取数据的一方应书面说明对某一具体数据请求的用途、其与交易目的关联性、拟使用方式以供披露方进行评估。

（1）尽可能使用可经验证的标准化数据来描绘业务状况

（2）避免为数据获取设置不必要的技术限制

（3）善用“不得干扰正常运营”原则

[1]请参见推特向法院提交的诉状：

https://www.wlrk.com/docs/76660099_Final-Verified-Complaint.pdf。

[2] 请参见推特向美国证监会（SEC）提交的《终止函》全文：

https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/0001418091/000110465922078413/tm2220599d1_ex99-p.htm。 

[3]马斯克一方在《终止函》中提出的另一个终止事由为推特在有关人事事务上未能遵守其惯常业务运营的义务，此项事由不在本文的讨论范围内。

[4]推特将monetizable daily active usage or users（mDAUs，即可变现日活用量或用户）定义为“在任何一天登录或以其他方式认证并访问可展示广告或Twitter付费产品（包括订阅）的twitter.com和Twitter应用程序的个人、组织或其他账号。”

[5]推特与马斯克一方所签署的Agreement and Plan of Merger的文本内容已包含在其向美国证监会提交的Form 8-K中，

https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1418091/000119312522120474/d310843ddefa14a.htm。

[6]参见：

https://twitter.com/paraga/status/1526237578843672576。

[7]参见：

https://delcode.delaware.gov/title6/c012c/index.html。

[8]参见：

https://delcode.delaware.gov/title6/c012b/index.html。