预付卡行为的行政监管与规制

先上观点：在经营行为的认定中，预付款的交付即意味着预付卡的办理，同时意味着与预付所必然对应的经营行为的成立。

一般来说，预付式消费，是指消费者预先向经营主体或经营主体的关联方预先支付价款，消费者凭借预付所对应的凭证进行灵活消费的行为。

早在2012年，国家商务部便颁布了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称《商业预付卡管理办法》）。《商业预付卡管理办法》第二条第二款对于预付卡行为明确定义为涵盖实体卡、电子卡及密码、生物特征信息在内的多种“虚拟卡”形式。[1]因此，对预付行为进行实质判断时，预付卡仅是预付行为的物理载体，不宜以消费者是否实际获取特定卡片或是否被经营者登记录入预付台账作为预付行为是否完成的判断依据。另外，一些较为琐碎的日常消费行为中，往往没有完整的书面合同及有效签章，预付款的支付凭证几乎是消费者与经营者连接的唯一凭证，此种情形下，无法苛责消费者提供与消费目的有关的双方合意的书面凭证。行政机关仅凭预付款的支付凭证和预付经营相关店面公告认定预付交易行为的完成，也不无可行。

进一层问题，预付行为的成立，是否能认定对应的经营行为的成立？

如果用民法的分析方法，大部分的消费行为均属于双务合同行为。一项消费行为的完成，是以“一方交付价款、另一方交付相应产品或履行相应服务”为判断依据。但在预付式消费中，消费价款的支付和对应消费品及服务的完成存在时空上的高度分离。因此，民法逻辑下，预付款的交付仅是消费者单方的行为，经营者此时即未作出、也不存在经营行为。经营行为不存在，进而也不存在经营具体产品或服务的违法性（此处不包括诸如无证无照经营等抽象违法经营行为）。在此逻辑下，似乎也无法认定违法经营对应的违法所得。

但行政监管领域，经营行为本质是“单方法律行为”。经营行为是否侵犯消费者的具体法益，仅仅是判断经营行为违法性的次要因素，其主要因素是：该行为违背市场监管或其他行政规制的强制性要求。因此，经营内容的违法性，仅依据违法经营行为的商业存在便可以径直认定。

综上，预付款、预付卡与经营行为的成立，某种意义上是三位一体的模式——在无相反证据时，支付预付款便可认定预付行为，不需考虑预付载体的制作与交付，预付行为与对应的经营行为在同一时间点产生。

预付行为的发生虽往往直接导致经营行为的发生，但在经营行为存在违法情形的情况下，预付款是否能直接认定为违法经营额或违法所得呢？

在行政监管领域，对“货值金额”、“违法经营额”与“违法所得”作区分讨论。一般来说，“货值金额”使用于涉及违法产品的生产经营活动中，不区分是否实际销售，存在违法产品即计入货值金额。违法所得则以实际售卖为前提。违法经营额则往往使用于可能包含服务类活动的经营行为中，但同货值金额一样不以实际销售完毕为前提。[2]由此可见，在各类违法款项的计算中，预付款主要影响违法所得的计算。

预付款是否计入违法所得，本质上需要解决的是，预付交易模式下，是将售卖行为视为提前实现还是滞后实现。概括现今关于违法所得的各类学说，学理上大体上分为“违法所得财产说”、“违法所得收益说”、“违法所得财产说”[3]。在各类学说中，预付款和即时交付型交易价款本质上并无区别，均属于经营者实际所获财产收益（各类学说的区别，关注于是否扣除成本，但这并不是预付型交易和即时交易的区别）。因此，在是否扣除成本及税金、是否考虑经营者实际获利等问题上，预付款与即时交付中的价款不应区分判断。进一步作大胆结论：预付款交易模式下，即是经营行为的提前实现。

需要点明的是，有一类观点认为“预付款与定金在违法所得的认定上应当区分处理。定金类依据双倍罚则，在没有发生实际消费时属于合同之外的担保内容而非消费合同本身。”此观点的谬误仍在于，将民法的民事行为理论以及 “预约与本约”、“担保与主债务”等概念延用于行政监管思路下。但在行政监管领域内，违法行为的产生与否，并不以双方合意为前提，以债法思维讨论违法行为既遂与否，或会南辕北辙。

比较特殊的情形是，有一类预付卡是对应多种不同的经营内容。在集团发卡企业或品牌发卡企业[4]的预付行为模式下，预付行为往往对应多种不同类的产品或服务，而违法行为仅涉及部分经营内容，预付行为与违法经营行为无法产生必然对应。最常见的是连锁超市发放售卖的预付卡，预付卡对应其全部的零售产品，而违法产品仅是其售卖的全部产品中的一部分。该种情况下，预付行为不必然预示违法产品的售卖。因此，在无法将预付行为与违法经营行为作“一对一映射”的情况下，秉持有利于相对人及“疑罪从无”的原则，不宜将预付价款计入违法收入。笔者在前文中，较为严谨地措辞说明预付行为成立与经营行为成立的对应性，也在于考虑到此处强调的一对一映射关系。

可能存疑的是，在消费者退卡退款的情形下，所退款项是否计入违法所得？但如前文的逻辑，在这一问题上，预付型消费和即时型消费并没有区别。退款退货对违法所得计算的影响，在此笔者很难简单概述出结论，还是留待另文讨论吧。

虽然本文前述部分多处引用《商业预付卡管理办法》进行概念阐述，但《商业预付卡管理办法》实际上规制的是“狭义”上的预付行为，其行业限于零售业、住宿和餐饮业、居民服务业，主体限于企业法人。根据该管理办法的附件一《单用途商业预付卡行业分类表》，日常生活中最常见的“游泳健身预付卡”是不包含在其规制范围内的。[5]

另外，《商业预付卡管理办法》区分于多用途商业预付卡[6]，其发卡主体限于作为经营者的商家或者商家的总公司、母公司。如果发卡主体是经营者之外的第三方支付机构，则属于“多用途商业预付卡”模式。对于多用途商业预付卡的预付卡制卡售卡行为，主要由中国人民银行制定的《支付机构预付卡业务管理办法》进行规制。

笔者之所以说《商业预付卡管理办法》属于“顶配规制”，是因为其对预付行为的规范化极其精细——一方面，采取备案制，并对规模或营业额较高的发卡企业制定了特定的备案要求；另一方面，多方位介入预付的民事行为中，要求记名卡不得设有效期，不记名卡有效期不得少于3年，预收资金不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷。针对零售业、住宿和餐饮业的发卡企业，还要求预收资金余额不得超过其上一年度主营业务收入的40%。虽然部分内容实际执行中难度较大，但从规范化的角度确实远超想象。当然，从企业主角度，《商业预付卡管理办法》并未将小微企业各类便利于消费、可以任意退卡的预付卡行为区分规制，一定程度上加重了小微企业的注意义务与合规风险。

值得关注的是，《商业预付卡管理办法》第二十二条规定发卡企业终止兑付未到期单用途卡的，发卡企业和售卡企业应向持卡人提供免费退卡服务，并在终止兑付日前至少30日在备案机关指定的媒体上进行公示。在《支付机构预付卡业务管理办法》中，也作了类似规定。[7]在对预付卡的众多规制条款中，有人将这一条解读为发卡企业的单发终止权——只要发卡企业尽到了提前30天备案公示的义务，且提供相应免费退卡服务，发卡企业便可以不与消费者合意而单方终止兑付预付卡。此条文的情形下，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十项所述的“骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”的违法情形也无法适用。消费者角度的直观感受，本条赋予了经营者过大的终止交易权，持卡人过于被动，无疑也增加了持卡人的维权难度。

但如果整体把握《商业预付卡管理办法》，发卡企业单方终止权的立法逻辑，类似于《食品安全法》第一百三十六条，[8]有其正当性。在《商业预付卡管理办法》规制的整体把握下，发卡企业对预付资金需要按照该办法第二十四条进行了专项管理，同时要建立该办法第二十六条要求的资金存管制度，并进行该办法第三十一条要求的季度业务报告，满足以上条件后，便可以根据该办法第二十二条进行单方终止。因此，发卡企业的单反终止权仍然是权责统一的立法创制。同时，我们参考《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第三十六条第四款的内容，也是暗合发卡企业的单方终止权。[9]反向来说，不创设发卡企业的单反终止权，无疑是在强制经营者即便经营无法维继，也必须持续营业。这种强制营业的实际效果，是否更为不合理呢？