道可特研究丨政府采购与招投标系列十七：《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿解读之“政府采购合同的法律属性”

引言：2022年7月15日，在时隔19个月之后，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》再一次向社会公示并征求意见。

相比于2020年12月的第一次修订草案征求意见稿，第二次修订草案征求意见稿呈现出了诸多明显的变化，也对外展现出了《政府采购法》在规范层面进一步取舍的方向以及在制度层面进一步修正的目标。

道可特“政府采购与招标投标”系列，此次将分数期，从多个方面，分析《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿的各项变化。

政府采购合同是民事协议还是行政协议的法律属性之争在业内引人关注。

现行《政府采购法》第四十三条第一款规定，政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。因此，对政府采购合同的性质，曾经的主流观点一直认为其应属于民事合同。

不过，在立法与司法的实践中，这一观点已经受到极大的冲击。

在立法层面，现行《政府采购法》颁布于2002年，最近的一次修订为2014年，而“行政协议”的概念源自2015年《行政诉讼法》的修订，且关于行政协议的司法解释中，亦明确行政协议并不排斥民事法律规范的适用。因此，根据新旧法律适用的基本原则，现行《政府采购法》的立法并不足以将政府采购合同排斥出行政协议的范围。

而在司法层面，在2015年《行政诉讼法》修订后，包括政府和社会资本合同（PPP合同）在内的不少政府采购合同因其所具有行政协议的性质，而被法院按照行政协议进行审查。

因此，第二次修订稿，基于前述立法及司法实际，首次在政府采购合同的性质上作出了改变。其在第七十一条中明确，政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定。

但应于注意的是，第二次修订稿关于政府采购合同法律性质的定义尚有值得商榷之处，尤其是在关于政府和社会资本合同方面。

根据我国《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条的规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议。同时，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条又对行政协议进行了列举，其中明确，符合行政协议概念界定的政府与社会资本合作协议属于行政协议。

由此可见，是否属于行政协议而适用行政协议的相关规定，并非以协议的名称或类型为区分标准，而是需要详细分析该协议是否符合行政协议的主体、目的、意思、内容四方面的构成要件。因此，并无法仅凭项目或合同名称即得出所有政府与社会资本合作协议均属于行政协议的结论，也无法认为政府与社会资本合作协议之外的政府采购合同就不属于行政协议。

同时，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款的规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。因此，即便属于行政协议，在法律适用上也是可以适用我国《民法典》等相关法律规范的。

故第二次修订稿中的第七十一条，将一般政府采购合同与创新采购合同、政府和社会资本合作合同仅按合同类型进行分割和定性，并对法律适用予以区分，确与现行《行政诉讼法》关于行政协议的规定存在一定矛盾之处。

因此，笔者建议该条第一句话修改为“政府采购合同适用民法典等民事法律规范，其中属于行政协议的适用行政协议的相关规定”，以与既有法律规定统一。

作者简介

蔡锟
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：政府法律顾问、企业行政合规、行政争议解决

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