2019年11月14日，最高人民法院（以下简称“最高院”）发布《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）。《九民纪要》立足于当前司法审判，明确了现阶段民商事审判工作的总体任务与方向，内容包括法律适用的衔接问题、公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融消费者权益保护纠纷、证券纠纷、营业信托纠纷、财产保险合同纠纷、破产纠纷、民刑交叉纠纷等诸多重大焦点问题，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力等具有重要意义，因而发布后引发了法律界人士的热烈讨论。
如最高人民法院民二庭负责人介绍，《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。其主要目的是就审判实践中遇到的一些问题，提出解决方案，作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考，统一全国法院的裁判思路，从而提高司法裁判的可预见性和公信力。
《九民纪要》覆盖领域较广，本文仅就《九民纪要》“三、关于合同纠纷案件的审理”中“（三）关于借款合同”一段的内容对目前企业通过银行发放委托贷款业务的影响问题，结合2019年10月21日最高法、最高人民检察院（以下简称“最高检”）、公安部及司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下或简称“《意见》”）及其他相关法律法规以及自身的实务经验，进行研究与探讨。
一、《九民纪要》对企业通过银行发放委托贷款业务的影响
1、区别金融借贷与民间借贷
《九民纪要》中明确提出，应当区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。
在司法实践过程中，大多借贷合同的属性较易确定，但是委托贷款合同存在三方法律关系，其中实际出资人系民间借款主体，但贷款形式上通过银行发放，故而其究竟应当被认定为金融借贷合同还是民间借贷合同，不同法院在不同的时期存在不同的判定。在此，笔者将对以上两种认定情况分别进行介绍：
（1）委托贷款合同在性质上属于金融合同
不少法官在裁判认定过程中将委托贷款合同的性质认定为金融贷款合同。当借款人作为被告参加到诉讼中进行答辩时，常常会主张委托贷款合同无效。主要理由之一为：双方的关系实为民间借贷，是通过委托贷款合同完成企业间的资金拆借行为，违反了国家强制性法律规定，因而主张合同无效。但该答辩理由很少获得法院的认同，法院对此的意见基本上可以归纳为：委托贷款为《贷款通则》明文规定的贷款方式，故案件的本质是金融借款纠纷。例如，在四川省金玉融资担保有限公司等诉成都旺成贸易有限责任公司等借款合同纠纷案（案号：(2016)川0191民初967号）中，原告与旺成商贸、第三人恒丰银行签署了《委托贷款合同》，约定原告委托第三人向旺成商贸发放委托贷款2000万元，委托借款期限为6个月，利率为18%/年。到期后，旺成商贸未履行合同约定的还款义务，原告遂起诉要求旺成商贸还款。旺成商贸在答辩中就提出，“原告作为企业通过银行向被告出借款项，实际上规避了企业之间不得拆借的强制性规定，因此，对委托贷款的合法性有异议。”但法院对此答辩意见并未给予肯定，而是表示“根据案涉各方当事人签订的合同、协议，可以认定原告金玉公司与第三人恒丰成都分行之间系委托代理关系，原告金玉公司通过第三人恒丰成都分行将资金提供给被告旺成商贸使用，三方当事人之间建立的是委托贷款法律关系，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。”从上述案例可以看出，在法院的逻辑中，委托贷款与单位之间直接借贷还是有着明显区别，主要区别即在于，委托贷款中，向融资方发放贷款的主体为银行等持牌金融机构；而单位之间的直接借贷只是企业双方达成的类似于自然人的民间借贷。第三方金融机构银行的介入，在一定程度上改变了借贷的性质，进而不同于传统的民间借贷而是金融借款。
（2）委托贷款合同属于民间借贷合同
最高院在（2016）最高法民终124号案中明确表示，“长富基金、兴业银行武汉分行与中森华房地产公司三方签订《委托贷款合同》，由长富基金提供资金，兴业银行武汉分行根据长富基金确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，兴业银行武汉分行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险，实质是长富基金与中森华房地产公司之间的民间借贷，委托贷款合同的效力和长富基金与中森华房地产公司之间约定的权利义务内容均应受相关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。”在这一案件中，法院所持有的态度就发生了改变，其认为在这一通道业务中，第三方商业银行的介入并不能改变借贷关系发生在委托人和借款人之间这一事实。因为商业银行并不承担风险，实际资金仍然在借贷双方之间流动，依旧与国家对资金进行监管的逻辑不符合，所以其实质上仍然是构成民间借贷关系。除此之外，（2016）沪01民终11384号案中，法院更是突破性的认定金融机构在借款利率上也应参照适用民间借贷关于利率上限的规定。“首先，虽然中国人民银行已全面放开金融机构贷款利率管制，并不规定金融机构贷款利率的上下限，交由金融机构自主确定，但此举旨在推进利率市场化改革，通过市场竞争提高金融机构的经营能力和服务水平，促进金融资源的优化配置。放开金融机构贷款利率上限的目的绝非放任金融机构牟取高利。”换言之，委托贷款合同属于民间借贷合同，即使必须要被认定为金融贷款合同，在利率的设定方面也需要具备合理性。
从上述两个观点及对应案例中不难看出，法院的思路正在发生转变，并向强监管进行转化。自上述（2016）最高法民终124号案作为公报案例发布以来，各法院对委托贷款合同的性质问题趋向统一，即委托贷款合同应当被认定为民间借贷合同。因而合同的效力、各方当事人的权利义务内容均应受到民间借贷相关法律、法规、司法解释的规制。但是目前而言，针对这一界定标准尚未出台进一步的细则规定。
2、贷款利息基本标准的变更
根据《九民纪要》明确，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应当引起注意的是，贷款利率基本标准虽然发生了变化，但存款利率基本标准并未随之发生变动，相关标准仍然适用。
11月20日，全国银行间同业拆借中心公布，1年期LPR为4.15%，分别较8月20日首次公布的报价调降10个基点、较9月20日公布的报价调降5个基点；5年期以上LPR为4.80%，均与前两次调降5个基点。
3、变相利息的认定
根据《九民纪要》第51条，金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。有鉴于此，金融机构在开展金融借款合同业务过程中，收取服务费、咨询费、顾问费等费用，应当合理、谨慎，避免被认定为“变相收取利息”，最终导致费用被减免的结果。
4、高利转贷
《九民纪要》第52条对“高利转贷”设定了认定标准，如上所述，在法院将委托贷款合同认定为民间借贷合同的情况下，《九民纪要》的上述认定标准，将对企业发放委托贷款业务造成不利影响。
根据《九民纪要》的精神，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；此外，《九民纪要》指出，应从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为。那么，若出借人没有相反证据证明其存在的未清偿银行贷款与委托贷款资金来源无关，则因出借人在委托贷款过程中获利，可能导致该等贷款被认定无效。
5、职业放贷人
根据《九民纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
根据调查显示，多地法院已推广“职业放贷人名录”制度，“职业放贷人”名单出炉后，民间借贷案件收案数直线下降，原有案件的许多原告也纷纷撤诉。有的地方已基本没有律师愿为此类案件代理而承担可能存在的虚假诉讼风险。 [1]
二、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对非法放贷行为的界定标准
如上文所述，《九民纪要》中对职业放贷人所从事的有偿民间借贷行为的效力认定进行了明确规定。而《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》从刑事责任角度进一步对构成非法经营罪的非法放贷行为进行了规定。
在规制构成“非法经营罪”的非法放贷行为的同时，《意见》的颁布也让正常从事委托贷款业务企业陷入了困惑中，难以确定其通过银行发放委托贷款的行为是否属于《意见》规制的非法放贷范围。下文将就《意见》中关于适用主体、贷款发放形式等较难确定的方面进行分析解读，以期能够辅助相关主体进行自我判断。
1、非法放贷行为与非法经营罪间的关系
根据《意见》第一条，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以盈利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。即，非法放贷情节严重的，将被认定为构成非法经营罪。
该等非法放贷行为构成非法经营罪需要满足主体要件、主观要件、客体要件以及客观要件。其中，主体要件及客体要件的确定与企业发放委托贷款行为是否构成该罪有较大影响，现就这两个板块进行逐一分析：
（1）主体要件
纵观《意见》全文，并未对非法放贷行为的主体究竟是个人还是单位作出明确规定。根据《意见》的条文表述并分析相关法条后，初步得出结论认为，非法放贷行为的主体不仅限于个人，也可能为单位，具体理由如下：
首先，《意见》第一条明确，非法放贷行为的认定条件中包括主体的放贷行为不得超越经营范围。经营范围是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业业务活动的内容和生产经营方向，是企业业务活动范围的法律界限，是企业的重要属性之一。由此可见，非法放贷行为的主体可能为单位。其次，《意见》第二条有关“情节严重”的规定中，对个人以及单位的非法放贷数额、违法所得、放贷对象次数等方面进行了不同标准的规定。由此可见，非法放贷的主体既包括个人，也包括单位。最后，《意见》在一定程度上可被视作对非法经营罪的补充，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百二十五条，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。……（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据目前司法实践情况，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”既包括单位犯罪、也包括个人犯罪。
综上所述，《意见》项下非法放贷类非法经营罪的主体，既包括个人，也包括单位。
（2）客体要件
《意见》明确，非法放贷行为主要侵犯的客体为国家金融市场秩序。主要体现为，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款。《意见》对“经常性”作出明确规定，指2年内以借款或其他名义出借资金10次以上的行为。但是，并未对“不特定对象”进行明确规定。同时，《意见》第四条指出“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。”，这种不完全列举的方式给司法实务以及市场主体在处理借贷业务上带来了很大的困难。在没有相关细则进一步进行规定的情况下，可以尝试从以下途径、内容中寻找可供参考的部分：
《刑法》第一百七十六条的非法吸收公众存款罪属于《刑法》第三章破坏社会主义经济秩序罪大类，侵犯法益主要是国家经济秩序以及经济安全，与《意见》所欲保护的法益内容大致相同。除此之外，非法吸收公众存款罪主要打击的行为也是向不特定人群吸取资金，通过参考非法吸收公众存款罪的相关司法解释，可推断“不特定对象”的大致含义。
同时，最高院于2010年11月22日出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），《解释》对“社会公众”即“不特定对象”进行了较为细致的论述，有助于司法实务上的认定。
《解释》规制的主要是向社会公开宣传，以此吸引不特定的潜在群体进行借贷，以此牟利的行为。为理解“向社会公开宣传”，还须明确向社会公开宣传的途径，即受众接受集资信息的途径。《解释》第一条第一款第二项规定，向社会公开宣传是通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径。从文意分析，《解释》在“媒体、推介会、传单、手机短信”这些途径之后使用“等”字，意味着公开宣传的途径并不以此为限，包括但不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。进一步说，利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件等均可以成为非法集资的宣传途径。这些宣传途径是否认定为非法集资的信息扩散渠道，关键要看受众接受集资信息的方式是开放的还是秘密的。
此外，《证券法》第十条关于“公开发行”的规定以及《证券投资基金法》第五十条关于“公开募集基金”的规定中均涉及对区分特定对象和不特定对象的人数标准的表述，该人数标准为二百人。也涉及对如参照上述规定所确定的标准，超过200人，不排除被认定为对象具有“不特定性”的可能性。
综上所述，判定对象是特定还是不特定的，主要看传播途径，受众接受信息的方式是开放的还是秘密的。即使是在秘密传播的情况下，若对象超过200人，可能被认定为“向不特定对象传播信息”。
但是针对《意见》中“不特定对象”的认定，目前未颁布相关细则予以细化，且由于《意见》所针对的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是针对 2年内以借款或其他名义出借资金10次以上的行为，如果按照上述200人的标准确定是否属于“不特定对象”，那超过200人的话就必然已经远远超上述“经常性”对数量的界定标准，存在表述上的逻辑问题。因此，公司发放委托贷款的行为是否构成“向不特定对象发放贷款”，是否要参照上述“2年”、“10次以上”的限制性规定，目前无法准确认定，需要进一步进行分析。
不论《九民纪要》还是《意见》，均对目前的民间借贷市场做出了一定的规制和引导，体现出当前的严监管倾向。在企业开展委托贷款业务的过程中，需要时刻关注《九民纪要》以及《意见》中相关监管点，对贷款资金来源、贷款利率、放贷频率、针对人群范围等各个方面的内容进行严格的内部审核流程，从而尽可能避免相应款项出现瑕疵，最终导致公司利益的损失。在不确定企业委托贷款业务是否定性为民间借贷以及是否触及《意见》项下非法经营罪构成要件的情况下，不宜以发放委托贷款为主业，应当尽量将放贷频率降低至每两年十次以下。除此之外，类金融行业企业应当重点加强与监管部门进行业务沟通，时刻了解监管部门监管动态，从而合理安排业务。
