二审案例：建设工程施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款

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二审案例：北京崇建工程有限公司、唐山昆泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【评析要点】

1.    根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项和第二条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审判决引用了上述规定。

2.    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。上述规定是在一审判决之后出台的。

【一审法院】河北省高级人民法院

【二审法院】最高人民法院

【效力】生效

【案由】建设工程施工合同纠纷

【上诉人】（原审原告）：北京崇建工程有限公司

【被上诉人】（原审被告）：唐山昆泰房地产开发有限公司

【裁判思路】

1.    关于案涉施工合同的效力认定。案涉双方《<建设工程施工合同>补充协议》签订日期早于经招标程序签订的备案《建设工程施工合同》，可以认定双方在招标前就案涉工程实质内容已进行磋商，依据《招标投标法》第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，一审法院对双方《<建设工程施工合同>补充协议》和《建设工程施工合同》认定无效。一审法院的上述意见受到二审法院认可。

2.    关于案涉工程造价数额认定。案涉双方《建设工程施工合同》多项约定指向见补充协议，同时双方甲供材等实际履行情况与补充协议约定一致，可以认定《<建设工程施工合同>补充协议》体现了双方当事人合意并实际履行，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程应当参照补充协议结算工程价款。故此，河北卓越工程项目管理有限公司以该补充协议作为结算工程价款参照标准出具鉴定意见，一审法院予以支持。一审法院的上述意见受到二审法院认可。

3.    关于商品砼价款问题。本案中，依据双方补充协议约定及实际履行情况，案涉工程商品砼为甲指代扣材料。根据昆泰公司、崇建公司、银龙公司签订的《预拌混凝土买卖三方合同》以及昆泰公司、崇建公司、金坤公司签订的《预拌混凝土买卖三方合同》，商品砼货款由昆泰公司在工程款中代扣支付给商砼供货方，各方对于商砼款的支付方式已经做出安排和约定，原审认定案涉商品砼价款在案涉工程款中予以扣除，并无不当，崇建公司主张不应将案涉商品砼的价款从工程总造价中扣除的上诉理由不能成立。但是，因崇建公司认可已收到的案涉工程款166922541.6元中包含了昆泰公司代扣支付给商砼供货方的2185万元，鉴定机构既然在案涉工程款中对甲指代扣商品砼款28235002.64元不予计取，即不应再在已付工程款中计算已支付给商砼供货方的2185万元。原审判决在对鉴定报告计算的甲指代扣商品砼款28235002.64元予以扣除的同时，又将2185万元作为已付工程款再次扣除，属于重复计算，本院予以纠正。

4.    关于崇建公司上诉提出的就造价鉴定意见的异议问题。本案中，原审法院经法定程序委托鉴定单位对案涉工程造价进行鉴定，并出具造价鉴定意见书。原审法院组织双方对该工程造价司法鉴定意见书进行了质证，鉴定机构派员出庭接受质询并出具了书面回复意见对当事人所提异议进行了回复。鉴定单位参照双方签订的补充协议对案涉工程总价款进行下浮计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，崇建公司主张不应下浮，缺乏法律依据，本院不予支持。

【主要结果】

变更河北省高级人民法院（2015）冀民一初字第16号民事判决第一项为：唐山昆泰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付北京崇建工程有限公司工程欠款99121931.13元及利息(利息以99121931.13元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月6日起计算至债务实际履行完毕之日止)。

【裁判人员】高燕竹，宋春雨，方　芳

【裁判时间】二〇一九年五月六日

【书记员】宋　健

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