建设工程施工合同纠纷中实际施工人的救济途径

                                         冀 杨   

相关司法解释简称

《解释》：2004年《建设工程司法解释》（已废止）。

《解释一》：2019年《建设工程司法解释（一）》，对2004年的司法解释予以修正和补充。（已废止）

《新解释一》：2021年修订的《建设工程司法解释（一）》（现行有效）。

实际施工人属于司法解释中创设的司法政策产物，《解释》第一次提出“实际施工人”概念时并没有给出明确的定义和范围，导致实际施工人这一概念的范围模糊不清。根据最高法的说明以及司法实践，通常认为：实际施工人是指被认定为无效的建设工程施工合同中的承包人。根据上述定义和建设工程市场实际情况，按照形成的原因，可以将实际施工人分为：非法转包中的承包人、违法分包中的分包人。因为并没有明确的界定，总承包人的项目经理、挂靠施工人、转包分包后的个人（包工头）等在司法实践中都可能被认定为实际施工人。

需要注意的是，对挂靠人（也即借用资质）是否属于“实际施工人”并有权适用《解释》第二十六条直接向发包人主张权利？无论是学术界还是司法实践中，均存在较大争议。各地甚至同一法院不同法官对该问题都可能有着不同的看法，从而出现同案不同判的现象。比较典型的案例有：

      否定案例：最高法（2017）最高法民申3613号、最高法（2019）最高法民再329号

1. 肯定案例：最高法（2018）最高法民终128号、最高法（2019）最高法民申652号

1、路径一：以建设工程施工合同纠纷直接起诉发包人

合同相对性是合同法的基本原则，而实际施工人作为违法转包或非法分包的承包人，与发包人是没有直接合同关系的，因此原则上没有直接对发包人提起诉讼的权利。而《解释》的出台，突破了该合同相对性的限制，通过司法解释的形式赋予了实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。

请求权基础：

（1）《解释》第二十六条（已废止）：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（2）《解释一》第二十四条（已废止）：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（3）《新解释一》第四十三条（现行有效）：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2、路径二：以代位权之诉直接起诉发包人

代位权制度是合同法体系中的传统理论，是一种债权保全制度。根据《合同法》（已废止）第七十三条、《民法典》（现行有效）第五百三十五条规定的代位权制度，债权人（实际施工人）如果认为债务人（转包、违法分包人）怠于行使自身对外债权，而使得实际施工人利益受到损害的，可以依法提起代位权之诉。

代位权制度是对合同相对性原则的一种补充，能有效防止恶意利用合同相对性原则损害债权人利益的情况。在实际施工人发起的代位权之诉中，包含两个债权债务关系，一是实际施工人与转包、违法分包人之间的债权债务关系，一是转包、违法分包人与发包人之间的债权债务关系。因此，实际施工人想要突破合同相对性，通过代位权保护其权益，需要满足以下条件：

1. 转包、违法分包人对第三人（包括发包人）享有债权且该债权已到期；

2. 转包、违法分包人怠于向第三人（包括发包人）主张权利；

3. 转包、违法分包人消极懈怠的行为损害了实际施工人债权的实现；

4. 转包、违法分包人已迟延履行。

这里的怠于行使权利的判断标准，指债权到期后不以诉讼或仲裁方式向发包人主张权利。之所以用客观明确的司法程序启动作为判断标准，是为了避免当转包、违法分包人与发包人一旦串通一气，造成实际施工人代位权无法得到实现。

请求权基础：

（1）《解释一》第二十五条（已废止）：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

（2）《新解释一》第四十四条（现行有效）：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

（3）《民法典》第五百三十五条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

两种救济路径，均允许实际施工人突破合同相对性的原则，直接向没有合同关系的发包人提起诉讼、主张权利。在司法实践中，实际施工人可以根据具体情况选择一个路径，但不可以用两种路径同时主张权利，因此实际施工人必须明白两个路径的异同点，以及如何根据实际情况进行选择。

1、权利基础不同

路径一是保护实际施工人的一种特殊规定，是在传统合同法框架范围以外赋予实际施工人的特殊权利，权利基础来源于特殊政策；而路径二仍在合同法体系中，通过将代位权制度在建设工程施工合同中予以体现，权利基础来源于代位权。

2、诉讼主体及请求款项范围不同

如果实际施工人选择路径一，则除了可以对发包人直接提起诉讼外，还必须将转包人或违法分包人追加案件的第三人，但如果实际施工人选择路径二，给予代位权制度，实际施工人不一定要追加转包人或违法分包人，这是在诉讼主体上两个途径的重大区别，该区别的产生源于两个路径不同的请求权基础：（1）在路径一中，发包人应当向实际施工人承担的责任以其欠付工程款为限，因此在诉讼中必须查明发包人与转包人或违法分包人之间具体的工程款结算金额与支付情况，从而有利于明确分包人向实际施工人承担的工程款给付义务的金额。（2）在路径二中，实际施工人通过代位权，可以代转包人或违法分包人主张其财产权，包括但不限于建设工程价款，只要不是专属于转包人或违法分包人自身的债权，实际施工人都可以通过代位权主张。

3、管辖法院不同

此外，两个路径的管辖法院有所不同，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，路径一属于专属管辖（项目所在地），路径二应由被告所在地管辖，但如果通过路径二时涉及建设工程价款的，仍应当由项目所在地专属管辖。

1、多层转包的情况

在实践中，转包或违法分包往往并不限于一次，而是层层转包、分包。实际施工人可否一层层突破合同相对性，将多层前手均纳入诉讼，直至发包人和总包人？对此《解释》第26条并未作出明确规定。

对于路径一，《2011最高院全国民事审判工作会议纪要》第28条、《2015最高院全国民事审判工作会议纪要》第50条作出规定，不能随意扩大《解释》第26条第2款的适用范围，各地高级法院（如北京、重庆、山东等地）也多出台相应意见或规定，因此原则上在多层转包或违法分包的情况下，实际施工人可向与之有直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利，也可依据《解释》第26条等向发包人要求在发包人欠付工程价款范围内承担责任，但不可向没有合同关系的中间层转包人、分包人要求承担责任，换而言之“中间层的转包人并非发包人”。不过需要注意的是，实际施工人可通过债权转让的方式，受让与其有直接合同关系的转包人、分包人对再上一手转包人、分包人的债权，这样实际施工人即可获得合法的诉讼主体资格，从而对中间层的转包人提起诉讼，要求其承担责任，这也是对上述无法追究中间层问题的一种变通解决。

对于路径二，从其权利基础之代位权制度出发，实际施工人通过代位权之诉，仅仅允许向与其有直接合同关系的转包人、分包人之债务人提起代位权之诉，通俗来说仅允许一手代位，所以在多层转包、分包的情况下，如果实际施工人选择路径二，是无法直接向发包人提起代位权诉讼的。

2、发包人责任承担范围及抗辩

根据司法解释，实际施工人在向发包人主张权利的时候，发包人仅在欠付工程价款的范围内承担责任。该工程价款不可扩大解释，工程价款之外的发包人与转包、分包人间的工程款利息、违约金、工程奖励、损失、赔偿等款项不属于工程价款范围内。

虽然按照民事诉讼法“谁主张、谁举证“的原则，应当由提起诉讼的实际施工人承担举证责任，但因实际施工人客观上非常困难甚至不可能对发包人欠付转包人或违反分包人的工程款具体情况进行举证，因此在司法实践中，由发包人承担其已履行工程款支付义务的举证责任。

3、发包人责任的性质

虽然司法解释规定了发包人应当在所欠付工程价款范围内承担责任，但未对该责任的性质作出明确，这使得是对该责任性质产生三种不同观点：连带责任、补充责任、独立责任。目前司法实践基本认可该责任为连带责任，这样不仅维护了合同相对性的原则，又兼顾了司法解释制定的初衷，同时也有利于最大限度的保护实际施工人的利益。

虽然司法解释从保护农民工的角度出发制定了实际施工人突破合同相对性的制度，但该突破并没有十分充分的考虑到现实中建设工程合同纠纷的复杂性。实际施工人俗称“包工头”，往往并不能代表或保护农民工的利益，同时针对农民工工资，各地各部门逐渐形成完善的保护体系，使得该司法解释设立的目的已失去基础。同时大量实际施工人通过该制度向非合同相对方的发包人提起诉讼，既导致发包人陷入不断的纠纷中，承担巨大且不确定的诉讼风险，也造成法院审理案件的难度增大，在一个诉讼案件中既需要审理转包人或非法分包人与实际施工人间合同履行情况，又需要审理转包人或非法分包人与发包人间合同履行情况，从而导致严重的司法乱象。目前虽然《民法典》和《新解释一》相继生效，但并不能立即解决实际施工人权益保护中存在已久的问题和争议，期望随着建设工程领域立法的发展，以及相关行政政策的配套和执行，实际施工人、转包人或分包人、发包人间的权益保护将日趋完善。